法律界定：程序正义均衡论

2023-08-06 理论教育版权反馈

【摘要】：在此，借用其他学科的学术资源和后现代法学中对法律的精确性的理论资源，本书将尝试对法律的精确性的概念进行界定。思维中的精确性是指人们的思维中关于思维对象的类属边界及其形态的清晰、确定的一种规定。

在卡普洛的分析框架中并没有对“法律的精确性”概念进行界定，这可能源于英美法系特殊的司法制度和在此司法环境中浸淫的学者特殊的思维模式，但卡普洛通过大量案例考察，展示了“法律的精确性”的重要学术意义。在此，借用其他学科的学术资源和后现代法学中对法律的精确性的理论资源，本书将尝试对法律的精确性的概念进行界定。

1.精确性的概念

在科学哲学领域对精确性的界定与研究的主观目的有联系。在英文词典中“精确性”被解释为一种能力，能够正确做事的能力（ability to do something in a exact way without mistakes）。我们所谈论的精确性一般指的是哲学认识论意义上，应当指人的认识同客观事物及其运动规律相符合。在科学哲学领域，狭义的精确性是指人们在把握客观事物、特征及其规律时所达到的清晰、准确的程度。其在方法上的表现就是要尽量形式化、数学化，以清晰而系统的方式进行。一方面，描绘实在世界的图景必须通过科学来进行，且符合科学的成就；另一方面，对于实在世界的描述要尽量形式化、数学化，排除模糊性。^[73]但即使在科学哲学领域里，精确性也是一个与研究的主观目的相关的概念，并在很多场合将精确性分为“有用的”和“无用的”。“概念只是对于某些目的来说是有用的；如果它们是精确的，则它们的精确性是要服务于这些目的的。否则，这精确性便是无用的，因而这概念本身也可能变得无用。”^[74]

在会语言的“精确性”进行探讨的时候，维特根斯坦认为语言中的“不精确”是贬，而“精确”是褒。但这只是表明“不精确的”不能像“精确的”那样充分达到目的。^[75]剥下事实判断的伪装之后，“精确”作为价值判断的本性呈现出来，维特根斯坦指出，“精确”不是一个客观给定的标尺等待被使用，而是在日常的生活中根据语言游戏的目标而具备了评断目的与结果之间的效果的尺度。^[76]精确与否由游戏效果来判定。逻辑实证主义试图寻找精确，却忽略了一个最本质的问题，精确从来只是一个想象的对象，我们自己设定标准，并因为达到这个标准而满足。“关键是要根据当时的背景条件和所要表达的目标，来规定精确与不精确之间的大致分界线，不可能给精确性一个绝对的、固定不变的标准。”^[77]维特根斯坦认定语言的栖息之所是生活，语言置身其中，那么语言的精确性也就来源于主观上对目的的设定，所以他反对对一种语言精确性的绝对追求，认为不可能也不现实。

思维中的精确性是指人们的思维中关于思维对象的类属边界及其形态的清晰、确定的一种规定。这就是说，思维对象的量的规定或是质的规定异常明晰，十分确定，一定如此而不能如彼；一定是这些，而不是那些。这样的思维就具有精确的规定性，它就是精确的。思维是一项严谨的活动，但思维的表达却需要经过语言。人的思维活动无论是丰富的还是苍白的，是高深的还是浅薄的，大多要运用这个特殊的物质外壳——语言材料才能形成。^[78]思维的精确性与语言的精确性连接起来，思维的精确性表达需要借助语言的精确性表达。

精确性在信息经济学中的价值主要体现在对信息的成本的影响，而信息成本又是制度成本的主要构成，搜寻交易对象是需要借助于信息的。斯卡尔顿和佩罗夫在谈到信息成本时讲了一个很形象的例子说，我们不可能为了一块价格最低的方糖而询问所有商店。^[79]由于这种信息传递和获取的效率只可能在获取有限的知识后作决策，所以在决策理论中，精确性和信息的价值就联系起来，如果在搜寻过程中及时获得了精确的信息，则搜寻就将结束，成本投入也就停止。可以说，精确性决定着信息的质量和信息获取的成本，精确性也伴随着信息发生的全部过程。如何在精确性一定的情况下，降低决策信息的成本就成为决策理论关注的重点，这也从一个侧面告诉我们如何在面对法律改革的各种方案时做出最经济的决策。

2.精确性与模糊性

精确性与准确性是在不同范畴内与模糊性相对应的。“准确性”是指如果在一个项与另一个项之间存在着一对一的对应关系，那么这种以各种方式相联系的项的系统就是另一种以别的各种方式相联系的项的系统的准确表现。同样，如果一种关系的系统与另一种关系的系统也是一对一的对应关系，其结果是，当一种系统中的两个或更多的项具有属于另一种系统的关系时，那么另一种系统的相对应的项也就具有了属于另一种系统的相对应的关系。相反，一种表现手段，当其表现系统与被表现系统的关系不是一对一，而是一对多时，它就是模糊的。模糊性是一个程度的问题，它取决于由同一表现手段所表现的不同系统之间可能存在的差别的程度。准确性则相反，是一种理想的极限。^[80]

精确性与模糊性却不是截然对立的系统，可以说从精确性信息形成的过程来看，模糊是思维走向精确的必经过程。思维是一项缜密的活动，而“模糊”在词义上却是含混、混浊、不清的同义语。模糊性思维借用了“模糊”这个词，但并非存有“含混”的词义。认为模糊知识必定是靠不住的，这种看法是大错特错的。正好相反，模糊认识可能比精确认识更真实，因为有更多潜在的事实能证明模糊认识。^[81]从模糊到精确，模糊性思维的信息来源是个过程，当一个信息触及大脑皮层的时候立刻引起各种神经回路的扩散，因而形成联想或想象，与储存在头脑里的陈积信息形成联系，经过一系列的模糊性辨别，得出一个接近精确性认识的结论来。^[82]可见，从动态视角来看，精确性与模糊性并不是一对反义词。在模糊理论中有“追求精确反而模糊，适当模糊反而精确”^[83]。

3.法律的确定性（determinacy）与法律的精确性（accuracy）

法律的不确定性是20世纪法律理论中的一个重要问题。法律的不确定性是指法律不能为法律纠纷提供一个正确答案。具体而言，法律的不确定性是指法律渊源、法律解释和法律推理的不确定性，探讨的是司法实践中法律无法决定案件结果的实际情况。我国现有的对法律的不确定性的讨论的文献主要从法律语言学层面上展开，以语言的基本性质为主要议题。^[84]比较权威的理论一般从概念的确定程度不同将法律概念分为确定性概念和不确定性概念。前者通常指有明确的法律确定含义的概念，这些概念的解释法律的不允许自由裁量，只能依法而释；后者则指没有明确的法律确定其含义，在运用时需要法官或执法者运用自由裁量权解释的概念。^[85]

更为深入地探讨法律的确定性问题一般是从以下两个方面展开的：（1）法律本身的确定性问题。20世纪30年代，在美国出现了一种被称为现实主义法学的理论派别，他们首先开始关注法律的确定性。在他们看来，法律是体现在法官的判决之中的，因此法学研究的侧重点应该从立法者创制的法律规则转向司法人员，特别是法官的实际行为。其中较为著名的是哈特关于法律规则的不确定性是由语言的不确性所决定的，他试图调和现实主义法学与形式主义法学之间的对立。（2）对构成司法判决基础事实的确定性的怀疑引起的法律的确定性问题。美国现实主义法学的另一代表人物弗兰克认为：虽然许多法律规则是确定的，先例制度也有很多价值，但是，由于在司法调查中存在大量的非理性的、偶然性的、推测性的因素，所以人们无法对诉讼结果作出预测。^[86]即使语言能够精准表达法律事实，法律实践中的诸多不确定性因素仍然无法为人们提供确定的法律答案。

那么法律的确定性与法律的精确性之间是什么关系呢？如果知识是确定性的，则可以通过无限划分获得精确的界定，而如果某种知识不是确定的，则只能通过无限接近的粗糙集合界定，所以精确性是通向确定性的手段。法律的确定性是一种状态，法律要么是确定的，要么是不确定的，但法律的精确性是一种程度，在于法律实施中能多大程度上接近案件真实。可以说法律的不精确性是引发法律不确定性的原因之一，而法律的不确定性包括了模糊性和随机性。随机性是在事件发生与否表现的不确定性，表征发生的概率分布，是一种外在不确定性。^[87]不精确性则是一种内在不确定性，是事物自身性态和类属的不确定性，通过对标准样态的对比的距离程度表现。^[88]

4.法律的模糊性研究综述

模糊法学是法学和模糊数学结合的产物，1965年，美国数学家扎德教授发表了《模糊集合》标志着模糊学的诞生。他对精确与模糊的传统偏见进行了系统的分析批判，并确定了模糊集合的基本范畴。隶属度是模糊学的核心范畴，实际上是在决策过程中依赖于概率分布的研究作出决策的方式，将哲学上的“从量变到质变规律”数学化，它主张亦此亦彼，认为两极之间存在无穷多个中间状态。模糊理论弥补了经典逻辑中的二分法难以描述或是观察事物的缺点，通过多值逻辑更为精确的表述世界。

模糊法学是在反对传统法学的精确化而形成的一门独立学科，将模糊推理等数学工具引入法学，描述和计算法律的模糊性问题，实现法律的科学化。^[89]模糊法学主要以法律的模糊性的具体表现、成因和本质规律为研究对象。现实中也确实可以观察到法律的模糊现象，“法律是模糊的，这种情况非常普遍。模糊性以及因模糊性产生的不确定性是法律的基本特征”^[90]。可以说法律的模糊性是法律本身具有的属性。在很多时候，正是由于立法者巧妙地运用法律的模糊性，而得以促成许多法律目的的实现。^[91]法律模糊理论是为了解决法律的确定性问题而产生的学科，其本质在于克服法律的模糊性。模糊理论是为了使研究问题更精确、更科学，并非陷入不可知论；而且是在近乎可以控制的模糊程度追求相对精确。^[92]模糊法学作为研究法律现象的新手段是在法学的后现代语境中诞生的，法的模糊性的主要观点就是法律概念没有明确的边界，它和对立概念之间不存截然分割的界限，而是存在一个相互交融的中间区。^[93]

国内现在关于模糊法学的研究正在走向深入，陈云良教授的研究主要集中于对模糊法学作为一种独立研究方式的确立问题上，希望能够给予模糊法学研究一定的学术空间。白静将模糊法学作为分析工具在刑事证据法中的运用进行了初步探索。在立法学领域，周旺生教授认为“用模糊词语来表达的法律条文，在适用时有一定的伸缩性和灵活性，对国家司法机关及其司法人员根据案件的具体情况，准确地定罪量刑，惩罚犯罪是大有裨益的”^[94]。可以预见，模糊法学作为一门交叉学科应当成为分析法的不确定性工具之一。

5.法律的精确性

卡普洛认为“法律精确性是指法律的详细或区别程度”^[95]，国内研究者认为法律精确性是法律对行为类型或被作为法律内容的事物（现象）的描述、区分的详略程度，或法律条文所含信息的复杂程度。一般而言，法律精确性程度越高，对行为类型的区分越是详细，所含信息量越复杂。法律精确性的范围则是介于简单规范与复杂规范的那个区间，并不断向理想状态靠近。法律精确性并非仅限于对法律条文性质的静态描述，更蕴涵了不断追求精确，即使法律趋于精确这一目标追求（如图1-2所示）。^[96]

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图1-2

本书并不试图给法律的精确性的内涵作以界定，我们的研究主要关注在法律实施的层面上来看法律的精确性作为工具性的意义。法律的精确性是指在法律的实施结果的误差（而非错误）程度。这里有两点需要指出：第一，从法律制定的文本的字词含义来看，法律被制定得相当精确，没有自由裁量的余地；第二，精确性是一个程度问题，与不精确性之间是一个完整的描述集合，也就是一个规则的精确性也可以用不精确性描述，两者作为描述策略没有区别。

从方法论的意义上把握精确性，更有利于我们用更恰当的方式发现和认识世界。任何的精确性，只有当其设立的激励中带来某种显著效益的时候，才可以被证明是正当的。^[97]把对法律的精确性把握当成一个无限的动态过程，才能不断达成从现象到本质的无限深化。

法律界定：程序正义均衡论

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