程序正义均衡论：两种理论模型的学术意义与评价

2023-08-06 理论教育版权反馈

【摘要】：在哈贝马斯看来，法是作为政治体系中一部分一个领域存在的，他也致力于将这种政治理论运用于司法运行的论证中。德沃金的道德成本理论，认为在评价和设计一项法律程序时，应当最大限度地减少法律实施中的道德成本。但把法条中的规范性规定与社会事实分开来研究更现实，不然何者为“程序正义”将成为永远没有讨论终点的问题。此外，还有第三种所谓综合学派，即试图结合两种理论模型中的有益因素。

我们可能面临的一个质疑是，罗尔斯与哈贝马斯的程序理论并没有涉足任何具体的司法程序，^[44]两者对程序正义的探讨只限制在政治理论领域的探讨，往往是在民主程序或是政治决定中得以运用的规则。在哈贝马斯看来，法是作为政治体系中一部分一个领域存在的，他也致力于将这种政治理论运用于司法运行的论证中。哈贝马斯在《在事实与规范之间》一书中指出：“从社会理论的角度来看，法所履行的是社会性整合的功能；同法治国政治体系一起，法承担了其他方面社会性整合无法达成时的安全网的职能。它的作用类似于传送带，以抽象而有约束力的方式，把由于具体的交往行动关联而为人所知的邻里熟人之间的相互承认结构，传向匿名的、以系统为中介的陌生人之间的互动关系。”^[45]而且在法律实践领域，对这两种类型的程序正义理论的追随者、发扬者甚众，这种类型化的处理尽管会掩盖一些理论细节，但也更能帮助我们看清这些理论的家族相似性，也并不会在逻辑上阻碍对这一问题分析。

在“结果型”程序正义的理论阵营中，我们能看到的就有德沃金、庞德、诺奇克以及L.M.弗里德曼等学者。庞德认为法律程序——无论是正当的还是不正当的——最直接的社会目的都在于建立和维护一定的社会秩序，这是法律程序的基础价值，所以庞德的程序正义是以社会秩序为导向，视法律程序为实现社会秩序和社会利益的中心，法律程序并非独立存在而是一种维护秩序价值的工具。^[46]

德沃金的法律程序论是以罗尔斯的正义理论为基础，仍然是以价值作为程序设立的基础。德沃金的道德成本理论，认为在评价和设计一项法律程序时，应当最大限度地减少法律实施中的道德成本（moral costs）。通过道德成本的概念，他在追求法律程序的外加价值——即形成正确的裁判结果——方面施加了一些独立限制，通过法律程序本身保障一些基本的实体权利，并将此视为正义的要求。^[47]他在法律程序中引入权利概念时就强调实体权利的获得必须通过程序性权利的辅助，试图在程序性权利和实体性权利中建立某种联系，法律程序在权利领域实际上担负着获得正确结果的任务，并不在于强调程序自身的独立意义。^[48]诺齐克则认为，程序不是为了它本身的内在价值而存在的，正当法律程序充其量只是保护实体权利的手段。^[49]L.M.弗里德曼一方面肯定法律程序的正当性的确是一个值得追求法治理想，但他仍然认为当人们要去检验一个法律制度是否公正时仍然要求助于它本身能够获得些什么，而不是由谁或是由什么样的形式来获得，至少“实体法告诉我们程序的什么部分是重要的。”^[50]丹宁勋爵在他的《法律的正当程序》中说：“我所说的正当程序也和麦迪逊（Madison）提出美国宪法修正案时所说的非常相似，它已被1791年第5条修正案所确认，即‘未经法律的正当程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产’。”^[51]博登海默针对美国的正当程序原则提出置疑：“令人深感怀疑的是，人们是否能想象出上述原则的例外，即使有这样的例外，又有哪一个不曾被指责为对基本正义（elementary justice）的违反呢？”^[52]

在“参与型”程序正义理论阵营中支持程序独立价值的法学家更多，这种理论倾向在许多英美法系学者的论著中流行甚广，而且这一理论对我国近20年来的程序正义研究影响甚大。富勒就认为“法是使人类的行为服从规则治理的事业”^[53]，富勒提出了著名的“法律的内在道德性”并称之为“程序自然法”，并认为这是法律成立的先决条件，这个先决条并不涉及社会价值的实体判断。富勒还将其总结为“内在道德性之八原则”，根据这些原则性要求法律为不同的实体法律价值服务。^[54]又如，英国大法官基尔穆尔（Kilmuir）认为即使在某些场合可能无法获得事实真相的情况下，依然遵守审判程序也是值得的。^[55]美国耶鲁大学的卡威（Robert M.Cover）教授在1975年发表了《阐述规则：程序中立和实体功效》，对程序的中立性作了进一步说明，并认为“穿越实体的程序价值”体现在程序中立就是程序具有的抵抗实体目的的价值。^[56]萨默斯教授强调的是法律程序的独立价值标准，在他的《对法律程序的评价与改进》一文中，认为“程序价值”与“好结果效能”的关系是：“程序价值”不依附于“好结果效能”而独立存在。除这些理论外，对中国程序正义理论影响最大的谷口安平教授的《程序的正义》一书，他就认为：诉讼法为实体法发展之母，在该书中他强调程序的独立于实体的价值。英国学者达夫（R.A.Duff）则明确提出程序本位主义，他认为如果正义不能以人们能“看的见”的方式得到实现，那么正义本身事实上也就不会实现。他还给出了刑事审判程序的一般程序也就是能够给予被告人获得公正审判的机会，提供一种确保被告人获得公正审判的机会，提供一种确保被告人与裁判者通过协商、对话和争辩而共同制作裁判的场合，使被告人通过积极有效地参与裁判的制作过程而保持一种道德主体地位。^[57]当然，达夫也并未论证为何这样的程序就能确保公正并确保被告人的主体地位，也未论证受害人的主体地位保障的问题。季卫东教授在这方面传承了谷口安平教授的程序观念，他认为如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话，那么，程序可以作为其制度化的最重要的基石。^[58]但他也提到“在无限的因果链条之中，司法程序仅仅截取了与争议事实最相接近的其中一段，漫无边际的价值争议也因此暂时被束之高阁”^[59]。陈瑞华教授也同意程序工具主义危害甚大，他说：“这种理论对司法活动的影响也是巨大的：它直接或者间接地导致‘重实体轻程序’以及‘程序虚无主义’观念的广泛盛行，程序法律制度受到极大破坏”。^[60]他把我国法律中规定的实体法判决“要使所认定的案件事实和裁判结论经得起历史的考验”作为实体法的价值目标，并论证这种目标实现的客观不可能性。但把法条中的规范性规定与社会事实分开来研究更现实，不然何者为“程序正义”将成为永远没有讨论终点的问题。

此外，还有第三种所谓综合学派，即试图结合两种理论模型中的有益因素。然而，这样的理论构建看似能理论范畴最大化，但实质上是对两种绝对对立的理论观点简单加合，并不能带来学术增量。更何况这种加合回避了实践中的理论难题，却没有为解决实践难题提供任何行动方案。在综合学派中，近几年来非常有影响力的莫过于贝勒斯，在他在《程序正义——向个人的分配》一书中表明：程序可以分为程序的外在价值和内在价值，所谓的程序的外在价值也是其基础作用是指程序要对实体的进行与实施做出有力的保障，但更要看到程序还要追求内在价值，两者要达至平衡不可偏废一种价值。^[61]但正如我们前文指出的那样，至于“如何在法律实践中达至这种平衡”，贝勒斯却没有提供具体可供参考的方案。

从以上简单的分析可以看到，“结果论”的程序正义与“参与论”的程序正义理论冲突是尖锐而不可调和的，正如有国内学者指出：“若概括一下当下程序正义在中国司法实践中引起的争议，则可以说是‘程序主义’与‘程序虚无’两个极端之间的争吵：前者唯程序是从，不考虑实体；后者则只专注于实体，不考虑程序。”^[62]尽管有很多学者的理论并不能完全规整的放入这种分类中，但是这种分类简洁而且能为我们展现两种理论间本质上的分歧，并为我们寻求第三种可能性提供思路，是否存在一种程序正义的理论可以将两者结合？并给予司法程序一种具有实践意义的独立标准，为我们更进一步的展开中国问题的分析提供理论框架。

程序正义均衡论：两种理论模型的学术意义与评价

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