罗尔斯最开始关注社会正义问题始于他1958年发表的《作为公平的正义》，正如“正义”作为一个富有争议的概念一样，在此后的十几年时间里，这篇文章中的思想引起了思想界、哲学界和法学界的广泛争议和讨论，罗尔斯本人也在回应各种质疑和批评中不断发文对正义理论问题进行修改和补充，以致《正义论》一书的出版已经是1971年了。......
2023-08-06
程序正义均衡论：揭示‘戈尔迪亚斯之结’
【摘要】：对哈贝马斯及其追随者而言，他们很好地处理了程序正义独立性的问题和程序正义的独立判断标准问题，可他无法解决完美的对话、诚恳的表达、永无止境的商谈这种理想处境如何获得的现实困境。虽然他给出了一种理想商谈处境的判断标准，但是这种判断标准依然充斥着诸多主观要素，[38]这些致命的缺陷对于必须在限时间内获得确定性判决的司法的程序来说无疑是莫大的灾难。
对哈贝马斯及其追随者而言，他们很好地处理了程序正义独立性的问题和程序正义的独立判断标准问题，可他无法解决完美的对话、诚恳的表达、永无止境的商谈这种理想处境如何获得的现实困境。即使在现实中真的可以获致这种理想处境，但何时到达完美对话的标志，当事人如何感知理想处境的问题却无法回答。虽然他给出了一种理想商谈处境的判断标准，但是这种判断标准依然充斥着诸多主观要素，[38]这些致命的缺陷对于必须在限时间内获得确定性判决的司法的程序来说无疑是莫大的灾难。卢曼就曾批判哈贝马斯的理想商谈理论，“在一个充满变数的世界里，哈贝马斯作出的如此努力注定是要失败的。因为这种‘理想的言谈环境’永远无法达到[39]。
尽管，哈贝马斯一直强调他对程序的偏好来自于对个体主义的批判，他希望通过程序性参与获得社会团结，但现实中的司法程序似乎难以担当此重任。司法程序在理想辩论规则的严苛审视下的独立价值变得难以评价，对于冗长耗时却没有具体结论的司法判决，当事人也是一头雾水。即使司法程序达到理性辩论规则的情景要求而达致“程序正义”，但如果当事人利用这种程序从事欺骗、误导法庭的行为，这种程序正义是否还能称为程序正义？他的理论没有解释程序正义符合的是谁的利益，是法庭的正义、大众的正义还是当事人的个体的正义？这几种正义在具体的司法实践中并不总是一致的。同时，当事人的诉求也是不稳定的，即使在理性辩论中也可能不断更改、转变或是发现新的诉求，程序正义是否要满足这种对程序的恣意和不确定要求？显然，法庭的论证程序是僵硬而权威的，如果程序不能满足它所要服务的对象和社会目的，这种程序最终会被束之高阁。
哈贝马斯的“参与型”程序正义理论面临的另一个诘难是：程序本身成为一种折磨，当事人愿意将纠纷提交法庭不仅仅需要一种程序参与的感觉，而且更需要一个确定的结果。在任何国家，法律程序的冗长都是不受欢迎的，尤其在经过漫长的理性辩论后的结果仍然不确定。在美国，对于没有限制的质询，法律程序的滥用被形象地表述为“过程就是惩罚”，这种对司法程序的态度已经遭致批判。[40]
与哈贝马斯所面临的困境一样，阿列克西的理性辩论规则设计的目的就在于通过合作寻求真理。但在司法现实中这一目的几乎是难以达到的，因为呈现在法庭上的纠纷大多是利益冲突造成的，寻求司法帮助的当事人大多是为了获取国家强制力的帮助而不是到法庭上去学习真知。否则律师这一职业的存在就值得怀疑，他们以所服务的当事人的利益为最终追求，并为达到这一目的而在法庭上使用各种辩论技巧和策略。当然使用法庭辩论策略也必然违反了阿列克西所设计的一条辩论规则“任何一个言论者只许主张其本人所相信的东西”[41]。而且，阿列克西也并未回答如何检验法庭上发言者是否真诚地表达“其本人所相信的东西”。
哈贝马斯及其追随者阿列克西忽略了当事人极其在乎却被他们遗忘的一种利益——获得共识的成本。这种成本不论对国家还是对当事人都是无法忽视的，而且无论是否获得共识，只要参与到法律程序中都要耗费成本。对国家而言包括由信息成本、搜寻成本、惩罚成本以及管理成本构成的制度成本，对当事人而言则意味着机会成本和信息成本。阿列克西的理性辩论规则面临的更棘手的问题还在于对程序参与者真诚度的检验和对内外部强制因素的排除，这两方面的成本投入几乎是无限的。
在我国理论界，近些年，程序正义理论在概念上的含混已经引起众多学者的关注。[42]即使在崇尚程序正义绝对价值的谷口安平那里，他也不得不承认程序的绝对正义似乎是不可能获得的，“理论上是不完全的程序正义，在制度上却作为纯粹的程序正义而发挥了作用”[43]。
罗尔斯的“结果型”程序正义理论与哈贝马斯的“参与型”程序正义理论的范畴内都很难解释法律实践中面临的一些问题。当前，理论界弥漫的西方价值的程序正义理论倾向正受到前所未有的质疑，而学理界所谓的“文化论”、“国情论”甚至“实质正义论”都难以对程序正义理论形成有效的保护与回应，更不可能在新的学术理论基础上展开细致深入的对中国问题的探讨。
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