公平合同建议：实现我国著作权合同公平

1．完善著作权合同相关立法

鉴于著作权法第三次修改已经完成并正式实施，以下立法建议可通过修改《中华人民共和国著作权法实施条例》，规范并细化著作权法第二十六条、第二十七条、第二十九条和第三十条来实现。

（1）强制并细化著作权合同内容。

国外立法普遍确立了合同形式及内容的强制性规范，以及合同约定不明时有利于作者的合同解释规则，如德国的目的解释。虽然不同国家的具体规定有所差别，但确立此类规则的目的是相同的，即将作者的转让或许可范围限制在缔约之时的具体目的或约定之上，防止传播者利用强势地位通过概括式的合同条款获得作者全部或大部分权利。相比于事后的合同调整规则，事前的强制在不破坏契约严守原则的同时，不仅保障了作者的知情同意权，也为缔约双方提供了更多的法律确定性。

在合同形式上，我国著作权法可借鉴国外立法对合同内容进行一定细化和强制以保障作者的利益。但在我国，违反合同内容的强制规定，不宜效仿域外采取合同无效这种过于严苛的法律方式，而是应当采取有利于作者的解释规则来限制权利转让或许可的范围。同时，普通许可合同因其非排他性对作者利益影响相对较小，过多限制可能会降低交易的灵活性，徒增交易成本，因而可将强制规则的适用限制在转让合同和专有许可合同之内。

在著作权专有许可合同中，权利种类、期限、地域范围和报酬应当予以规定。双方必须明确约定许可的权利类型及其利用方式、每种利用方式所对应的报酬和报酬种类、比例报酬的计算基础和方法、每种权利的许可期限和地域。如果期限和地域约定不明，则可借鉴西班牙的立法例，将其限制在一定年限和合同订立的地区。报酬约定不明确可以适用最低报酬标准。权利类型和利用方式约定不明确则适用著作权法第二十九条，并采取严格解释，阐述相关权利或利用方式未发生转让或许可而被擅用的后果。对于未知的利用方式，因其利益难以在当下做出合理分配，应禁止未知利用方式的许可，使作者保留处分权。此外，可以设定专有许可合同的最长期限。我国1990年的著作权法曾规定许可使用合同最长期限不得超过10年，但在2001年修法时予以删除。笔者认为，数字技术的发展正在不断加快，不仅互联网构成一种新的利用方式，而且每种新的商业模式都可能破坏合同中既定的平衡。当下对未来几十年甚至整个著作权保护期内的权利配置做出安排，随着时间的推移极有可能产生不公平的结果。设置最长期限赋予作者未来缔约选择权，有利于维持利益平衡。同时，最长期限也能促进被许可人对作品的及时开发利用。

对于转让合同而言，转让的权利类型及其利用方式、地域范围、报酬应当被予以规定，未明确约定此类事项可参照专有许可合同的解决方式，其目的是减少著作权卖绝的情况。而关于转让合同的期限，国外不乏允许附期限转让的立法例，我国法律未明确禁止。有学者认为，限制转让合同的期限实质上弱化了处分权的效力，模糊了转让和独占许可的差别。^[67]但鉴于作品不同于有体物，著作权的内容和行使有其独特性，在法律无明确规定的情况下，可允许合同双方就期限做出特别约定，著作权法第二十七条中的“双方认为需要约定的其他内容”即为该做法提供了可能。

（2）限制未来作品的转让和许可。

在未来作品的处理上，应明确两点，一是未来作品的转让和许可在实践中普遍存在且是一种重要的交易方式，其在给予作者创作物质保障和融资上发挥了积极作用；二是未来作品尚未产生，在漫长的合同履行期内，作者本身的经济价值和市场环境都可能发生较大改变，当初约定的利益分配方式也有可能出现失衡。国外立法普遍允许未来作品的著作权交易，我国也不应禁止未来作品的转让和许可，而是应当参考国外立法在作品数量和期限上予以限制。首先，实践中涉及未来作品的合同，通常约定作者将其在未来一定期限内创作的作品转让或许可给另一方，此处的创作期限与权利转让或许可的期限不同，前者关乎作者的创作自由。过长的创作期限不仅会导致转让或许可的作品范围过大，也为作者利益的取得带来更多不确定性。因此，可借鉴法国在出版合同上的立法例，一方面将创作时间限制在一定期限内，如5年，另一方面为了防止所涉作品范围过大，将作品数量限制在几部之内。而实践中关于转让或许可“与一部作品构成关联关系的所有作品”的约定也应遵循数量限制。其次，在转让和许可权利的范围方面严格按照前述内容强制规则来约定。

（3）完善合同报酬机制。

目前，我国有关作品报酬标准的规定较少，因此，可制定最低报酬标准，将报酬标准分为一次性报酬和比例报酬，若约定报酬不明或低于报酬标准，则适用法定最低报酬标准。在标准的制定上，应结合作品的性质、利用方式、收入来源等情况综合确定应采取的报酬方式和报酬计算模型。在报酬类型的确定上，虽然比例报酬通常比固定报酬更合理，法国立法也以比例报酬为原则，以一次性报酬为例外，但全面实行比例报酬并不一定对作者有利。一方面，确实存在难以确定计算依据、计算和监督成本过高的情况；另一方面，并非所有作品都能营利，让作者与传播者一同承担商业失败风险反而违背保护作者利益的初衷。报酬的计算，尤其是比例报酬的计算，应以传播者的实际收入而不是净利润为基础，并将数字环境下的各种收益纳入其中，如订阅收入和广告收入。在报酬标准同时涵盖一次性报酬和比例报酬的情况下，若约定不明，则给予作者优先选择报酬类型的权利。鉴于作品类型及其使用方式繁多，短时间内全面制定报酬标准不具有可操作性，因而可选择目前出现争议较多的领域优先制定。

而在“公平报酬”或“畅销条款”的引入上，笔者认为，在我国当前的法律框架下应持谨慎态度。在合同约定报酬与作品后续利用收益相比明显不成比例时，赋予作者不可剥夺的合同变更权，确实为弱势作者提供了一定的救济，但其同样存在不可忽视的弊端。首先，事后的合同变更权是对合同严守原则的破坏，造成了法律上的不确定性。其次，该规则具有模糊性，通常很难确定什么是合理的报酬，即使作者和传播者收益间存在明显差异，也需要考虑作品取得成功的各种因素以及二者的贡献，而且该规则究竟仅适用于一次性付酬，还是也适用于比例付酬，域外也没有统一做法。最后，“畅销条款”在域外实践中发挥的作用有限，一方面，法官为了避免侵犯合同自由原则带来的法律不确定性，通常不愿变更合同；另一方面，作者担心影响后续交易的开展，在诉诸法院时也犹豫不决。还有学者认为，“畅销条款”带来的法律不确定性会促使传播者降低初始报酬标准，最终还是由作者承担不利后果。因此，在域外规则有效性存疑的情况下，我国不宜引进。

（4）增加使用者透明度义务和开发义务。

首先，在约定比例报酬的情况下，增加使用者的透明度义务，要求其定期向作者公开有关作品利用的信息，尤其是与报酬计算有关的信息，如有必要，作者可要求被许可人提供相关信息。在比例报酬的模式下，使用者对作品的每种利用及每笔交易都与作者的利益息息相关，只有赋予作者知情权才能保证交易信息的真实性，保障作者的获酬权。

其次，增加使用者的开发义务，但仅限于著作权转让合同。设立该义务的目的是促进著作权开发利用，预防著作权囤积和垄断。即使是在著作权法第二十九条的约束下，受让人还是可能在合同中详尽约定各项权利及其利用方式以抢占著作权。随着娱乐行业的日益集中，受让人拥有的著作权也随之累积，面对海量著作权，其通常没有能力顾及所有作品的开发，也很难擅长所有类型的商业开发，从而造成著作权囤积。著作权的过度集中不仅不利于作品利用，也不利于其他商业开发者获得作品，最终影响公众对作品的接触。受让人长期不对作品进行利用，在某种程度上构成著作权法第四条规定的权利滥用。鉴于著作权独占许可合同可借助最长许可期限来调控，因而不必将其列入开发义务的适用范围。具体而言，如果在一定期限内，如10年，受让人没有对作品主要利用方式进行商业开发，并且作者可以证明其本人或第三方有开发意愿，经通知受让人履行开发义务后的一段期间内，若受让人仍未对作品进行利用，则该种利用方式可重回作者手中。该规则可作为限制权利滥用的一种类型，在著作权法实施条例中予以规定。

2.明确著作权合同司法裁判标准

（1）否定过度限制人身权利条款的效力。

首先，对于合同中关于“禁止使用原作品标题、题材、故事情节、人物或其他相似元素”等限制作者创作自由的条款，笔者认为，这些元素大多属于不受著作权法保护的抽象元素，公众可以加以利用并进行再度创作，实践中应明确否定此类条款的效力，避免扩大著作权法的保护范围。而至于作者利用原作品标题、人物或其他元素创作新的作品是否构成其他侵权行为，如不正当竞争，则自动落入相关法律的调整和判断范围，与著作权法无关。

其次，关于利用“任意修改”等措辞剥夺或过度限制保护作品完整权的条款，实践中宜采取的裁判思路是，统一认定此类条款无效，而改编是否侵犯作者保护作品完整权则根据个案具体判断。在理论上，作者作为原始权利人，可以通过控制合同中的改编权条款来避免合作方对其保护作品完整权的侵害，例如详尽约定改编的方式、范围、程度以及作者对改编后作品的审核权利等，但实践中绝大部分处于弱势地位的作者并没有该种谈判权利，更常见的情况是不附加任何限制地转让或许可作品改编权。因而，为了平衡改编者的投资利益和作者的保护作品完整权，司法实践一方面应否认剥夺或过度限制保护作品完整权的效力，另一方面应明确判断改编行为侵犯保护作品完整权的标准，例如是否以作者的名誉、声誉受损作为侵权构成要件，从而给作者和投资者更为规范的指引。

（2）肯定显失公平在著作权合同中的适用。

首先，对于实践中因作品难以计算实际价值而否定显失公平在著作权合同中适用的裁判观点，笔者持否定态度。一方面，虽然显失公平所要求的给付和对待给付严重不对等经常表现为双方经济利益的显著不均衡，但并未局限于经济利益，经济利益之外的权利和义务不对等也应是显失公平的调整范围。例如，在岳某与蒙某服务合同纠纷案中，法院认为，相关格式条款明显加重了消费者的责任，排除了消费者的消费选择权，一旦消费者预付了服务期内的所有费用，即使对服务效果不满意也不能终止服务的条款显失公平。^[68]另一方面，作品并非不能确定经济价值，根据作品的题材、篇幅、创作质量、转让或许可的权利范围、时间等因素，参照行业惯例可以确定大致的价值范围。此外，显失公平作为一般合同规则，并未限制合同类型，因而不应排除其在著作权合同中的适用。

其次，在显失公平的构成判断上，笔者认为，在主观上可以适当扩充意思瑕疵类型，在客观上应采取更为多元的价值评判标准。在主观方面，作者通常难以被认定为“危困”或对合同条款“缺乏判断能力”，但鉴于民法典第一百五十一条并未对显失公平的意思瑕疵类型作封闭式规定，这为法官自由裁量和规则解释预留了空间。例如，可增加“利用依赖关系”这一瑕疵类型，如果某一类传播者提供的合同条件无本质上的区别，且作者对该类传播者产生依赖性，那么即使合同并不公平，作者实际上也丧失了自主选择的权利，意思表示依然受限。在客观方面，应从作者报酬、双方权利义务设置、违约责任承担等多个方面综合判断给付和对待给付是否显著失衡，不应仅局限于经济报酬上的考量，权利转让或许可的范围及期限与双方权利义务分配之间的关系，以及合同条款对作者的约束和限制都应作为考量因素。

3.制定行业内著作权标准合同

除了通过立法和司法途径解决著作权合同公平问题，积极发挥行业自治并适时引入行政监管也是一种替代性解决方式，一方面可以规避立法干预合同意思自治带来的风险，另一方面可以在一定程度上克服诉讼事后救济的不确定性。不同行业的著作权合同公平问题通常各有特点且并非同等突出，分行业进行引导和监管具有更强的针对性。例如，近年来网文行业乱象丛生，在缺少第三方监管的情形下，网文平台单方出具的格式合同存在某些只利好己方的隐性条款，并任意修改出台各种新版本，过度挤占作者利益和创作空间，非头部作者作为弱势个体，无协商权和知情权，维权艰难，长此以往将破坏整个网文圈的创作生态。因此，笔者建议，可由政府监管部门介入，制定一个相对保障双方平等权益的标准合同，对双方权利义务进行划分，限制或否定明显偏向于一方的条款，以确保作者与平台方之间签署的合同建立在平等、自愿、公平的基础上。此外，可筹建全国性的网络作家协会，积极推动行业内对话，促进网络文学健康有序发展。

著作权合同是作者经济利益实现的重要方式，但囿于传播者的经济、技术和信息优势，作者在合同缔结过程中往往处于弱势地位，过分强调合同自由反而导致合同不公平的结果。我国著作权合同规则和一般合同规则在解决著作权合同公平问题上均呈现疏离性。虽然域外国家从缔约和履行两个阶段、赋权和限制两个层面，制定了一系列提高作者缔约地位的著作权合同规则，但鉴于某些规则存在模糊性和弱实效性，并在一定程度上突破了合同严守原则，我国不宜盲目引进。在我国现行法律制度下，著作权合同公平问题的解决应兼顾利益平衡与合同自由。在立法上，坚持事前规制优于事后调整，从著作权合同内容规范的细化和适度强制入手，采取有利于作者的严格解释，辅以法定最低报酬标准和透明度义务，并在权利滥用情形下允许作者收回已转让的权利。在司法上，否定过度限制作者创作自由和人身权利条款的效力，肯定并优化显失公平规则在著作权合同中的适用，逐步形成明确的裁判标准。在行政上，针对问题突出的行业，积极推动行业内对话，适时引入行政监管，制定标准合同，促进行业良性发展。

【注释】

[1]北京市己任律师事务所律师助理，法律硕士。

[2]曲三强.知识产权法原理［M］.北京：中国检察出版社，2004：138.

[3]何怀宏. 契约伦理与社会正义：罗尔斯正义论中的历史与理性［M］.北京：中国人民大学出版社，1993：120.

[4]俞可平.重新思考平等、公平和正义［J］.学术月刊，2017（4）：5-14.

[5]易军.民法公平原则新诠［J］.法学家，2012（4）： 54-73，177-178.

[6]博登海默.法理学：法哲学及其方法［M］.邓正来，姬敬武，译；梦觉，校.北京：华夏出版社，1987：238.

[7]诺齐克.无政府、国家与乌托邦［M］.何怀宏，等译.北京：中国社会科学出版社，1991：157.

[8]马瑟.合同法与道德［M］.戴孟勇，贾林娟，译.北京：中国政法大学出版社，2005：60.

[9]赵万一.民法公平原则的伦理分析［J］.重庆社会科学，2004（2）：80-89.

[10]王利明.统一合同法制订中的若干疑难问题探讨：上［J］.政法论坛（中国政法大学学报），1996（4）：49-56.

[11]巴斯夏.和谐经济论［M］.王家宝，等译；冯光元，等校.北京：中国社会科学出版社，1995：53.

[12]阿蒂亚.合同法概论［M］.程正康，周忠海，刘振民，译；李志敏，校.北京：法律出版社，1982：8.

[13]胡亦武，黄玲.试论我国版权贸易中的不对称信息现象［J］.中国出版，2004（5）：57-59.

[14]参见：欧盟《数字化单一市场版权指令》（Directive on Copyright in the Digital Single Market）第十五条。

[15]徐莉莉.网络出版中的“柠檬效应”及其对策［J］.编辑学刊，2014（5）：10-15.

[16]张韵.技术规制：数字平台版权价值体系的重构［J］.中国出版，2020（11）：56-59.

[17]参见：上海市浦东新区人民法院，（2015）浦民三（知）初字第838号判决书；北京知识产权法院，（2016）京73民终587号判决书；江苏省高级人民法院，（2018）苏民终130号判决书。

[18]参见：上海知识产权法院，（2019）沪73民终138号判决书。

[19]参见：北京知识产权法院，（2016）京73民终587号判决书。

[20]新合同分为三类，包括基础协议、授权协议、深度协议。在基础协议、授权协议下，作者可对每部作品自主选择是否授权及授权方式，并享受不同的权益和资源。授权协议针对作品的授权期做了甲版（按著作权完整期限）和乙版（按完本后20年）两种选择方案，分别匹配不同的权益。

[21]胡开忠.使用作品付酬标准探析［J］.法商研究，2012（1）：95-101.

[22]参见：江苏省高级人民法院，（2018）苏民终130号判决书。

[23]韦之认为，著作权中的精神权利是作者基于其创作精神成果的行为而享有的特定身份权。杨立新认为，著作人身权是指作者基于作品的创作而产生的，有关作者身份及其利益。参见：韦之.知识产权论［M］.北京：知识产权出版社，2002：22；杨立新.人身权法论［M］.修订版.北京：人民法院出版社，2002：896-901.

[24]参见：上海市第一中级人民法院，（2011）沪一中民五（知）终字第136号判决书。

[25]参见：上海知识产权法院，（2019）沪73民终138号判决书。

[26]科隆贝.世界各国著作权和邻接权的基本原则：比较法研究［M］.高凌瀚，译.上海：上海外语教育出版社，1995：97-98.

[27]检索于2021年2月1日。

[28]参见：最高人民法院，（2018）最高法民申1774号判决书。

[29]王磊.论显失公平规则的内在体系：以《民法总则》第151条的解释论为中心［J］.法律科学（西北政法大学学报），2018（2）：91-99.

[30]冯辉，靳岩岩.《民法典》显失公平制度立法与适用的完善：基于《民法总则》颁布以后若干司法判例的分析［J］.社会科学家，2020（11）：111-116.

[31]武腾.显失公平规定的解释论构造：基于相关裁判经验的实证考察［J］.法学，2018（1）：124-140.

[32]参见：上海市第一中级人民法院，（2011）沪一中民五（知）终字第136号判决书。

[33]参见：Urheberrechtsgesetz （UrhG）， §.29。

[34]参见：Hungarian Copyright Act （HCA）， art. 6。

[35]参见：Hungarian Copyright Act （HCA）， art.30。

[36]参见：Hungarian Copyright Act （HCA）， art. 63。

[37]参见：Hungarian Copyright Act （HCA）， art. 66。

[38]参见：Hungarian Copyright Act （HCA）， art. 9（3）。

[39]参见：Law on Intellectual Property （LIP）， art. 45。

[40]参见：Copyright， Designs and Patents Act 1988 （CDPA），art.90 and 92（1）。

[41]参见：Decision of the German Federal Supreme Court ZR 50/69， GRUR 1971， 362；The Decision of the Higher Regional Court Frankfurt （OLG）， 6 U 103/89， NJW-RR 1992， 756。

[42]参见：Code de la Propriété Intellectuelle （CPI）， art. L131-3。

[43]参见：Code de la Propriété Intellectuelle　（CPI）， art. L131-3。

[44]参见：Law on Intellectual Property （LIP）， art. 43。

[45]参见：Code de la Propriété Intellectuelle　（CPI）， art. L131-1。

[46]参见：Code de la Propriété Intellectuelle （CPI）， art. L132-4。

[47]参见：Urheberrechtsgesetz（UrhG）， §.40（1）。

[48]参见：Urheberrechtsgesetz（UrhG），§.40（2）。

[49]参见：Code de la Propriété Intellectuelle （CPI）， art. L131-6。

[50]参见：Hungarian Copyright Act （HCA）， art. 44 （2）。

[51]参见：Urheberrechtsgesetz（UrhG）， §.31。

[52]参见：Urheberrechtsgesetz（UrhG），§.52。

[53]参见：Hungarian Copyright Act （HCA）， art. 16 （4）。

[54]参见：Code de la Propriété Intellectuelle （CPI）， art. L131-4。

[55]参见：Urheberrechtsgesetz（UrhG），§.32 （1）。

[56]参见：Urheberrechtsgesetz（UrhG）， §.32 （2）。

[57]参见：Urheberrechtsgesetz（UrhG）， §.32 （2）；Urheberrechtsgesetz（UrhG）， §.36 （1）。

[58]参见： Urheberrechtsgesetz（UrhG）， §.32 （4）。

[59]参见：Urheberrechtsgesetz（UrhG）， §.41 a （4）， Hungarian Copyright Act（HCA）， art. 51（4）。

[60]参见：Urheberrechtsgesetz（UrhG）， §.41（1）and （2）。

[61]参见：Upphovsrättslagen （URL） ，art. 33，art. 35，art. 40。

[62]参见：Urheberrechtsgesetz（UrhG），§.41。

[63]参见：Law on Intellectual Property （LIP）， art. 68 （1）。

[64]参见：Law on Intellectual Property （LIP）， art.69。

[65]参见：Code de la Propriété Intellectuelle （CPI）， art. L131-28。

[66]参见：Urheberrechtsgesetz（UrhG）， §.32 d。

[67]熊琦.著作权合同实质公平规则形塑［J］.法学，2020（6）：47-62.

[68]参见：四川省绵阳市中级人民法院，（2015）绵民终字第1196号判决书。