民法调整困境：民法典与文化传媒行业的法治

2023-08-05 理论教育版权反馈

【摘要】：民法领域旨在调整和平衡合同关系的一般规则主要涉及显失公平和格式条款，作者和传播者之间缔约地位失衡的问题在某种程度上可以诉诸这些规则予以纠正。民法典第一百五十一条对显失公平的成立采取了主客观兼备的“双重要件”理论，即同时满足“利用对方处于危困状态、缺乏判断能力”的主观要件，和“显失公平”的客观要件。而司法实践对显失公平的认定与法律规定呈现一致。

民法领域旨在调整和平衡合同关系的一般规则主要涉及显失公平和格式条款，作者和传播者之间缔约地位失衡的问题在某种程度上可以诉诸这些规则予以纠正。但此类规则是为了救济所有部门的缔约者而设计，并非专门保护作者，未能充分考虑作者合同地位的特殊性，因此，一般规则的弱针对性使得它们在解决著作权合同公平问题上缺乏稳定的可靠性。

1.显失公平

显失公平规则本质上是一种通过否定合同现时效力来实现合同自由和合同正义的矫正规则。民法典第一百五十一条对显失公平的成立采取了主客观兼备的“双重要件”理论，即同时满足“利用对方处于危困状态、缺乏判断能力”的主观要件，和“显失公平”的客观要件。从主观要件来看，双方意思自治存在一定程度的瑕疵，虽该种瑕疵尚未达到欺诈、胁迫的严重程度，但仍有失合同自由；从客观要件来看，合同的给付和对待给付之间存在显著失衡，有违合同公平。同时，两个要件无法单独作为否定合同效力的评价要素，只有二者相互协作与补足才能共同形成合力，实现对合同效力的否定。

而司法实践对显失公平的认定与法律规定呈现一致。鉴于民法总则关于显失公平的规定与民法典相同，且民法典施行时间较短，笔者在“北大法宝”网站依次输入“显失公平”“《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条”共检索到民事案例2648篇。^[27]法院在认定时均采用了主客观相结合的裁判标准，并且主张显失公平的一方通常需要就相对方利用了其弱势地位进行举证，否则即便给付和对待给付存在失衡，也视为是双方真实的意思表示，不构成显失公平。^[28]从比较法上来看，鉴于弱势方对于强势方主观故意举证存在困难，新近动向有弱化主观要件的倾向，也有学者指出我国应在显失公平的适用上回应这种趋势，建立显失公平的动态认定体系^[29]。动态体系论与美国的“滑动标尺法”类似，即主客观要件不需同时具备强大证据支撑，利益失衡和意思瑕疵的程度可以互相弥补。^[30]但这仍然是主客观要件的有机结合，而非顾此失彼，因此，著作权合同若要适用显失公平规则，也需从主观和客观两个层面衡量。

就主观方面而言，传播者需利用作者处于危困状态或缺乏判断能力等弱势地位。一般情况下，作者处境难以达到司法实践中所认定的“危困”的程度，而在判断能力上，由于作者从事创作活动的特殊性，其往往具有高于一般人的知识水平和理性程度，也较难认定为对合同内容缺乏判断能力。除了这两种弱势状态，有学者主张应增加“利用依赖关系”，原因在于，当弱势方对强势方产生依赖性时，即便他并不缺乏判断能力或陷入非理性状态，通常也难以做出有利于自身的选择，或是缺乏选择。^[31]鉴于法律并未将显失公平中的意思瑕疵局限于“危困”和“缺乏判断能力”两种类型之中，所以后续司法实践可以基于法官的自由裁量扩充新的意思瑕疵类型。如果作者囿于某一传播者的市场份额对其产生依赖或者某类传播者的合同条件大同小异，那么作者实际丧失了做出有利于自身选择的机会，可以被解释到“利用依赖关系”这一类型之中，但满足依赖关系的情形依然有限。而且，实践中多要求利益受损方举证证明相对方具有主观故意，这也为显失公平的适用增添了阻碍。

从客观方面来看，合同的给付与对待给付之间需存在显著失衡，并且这种失衡是在合同成立之时就已经发生的。但著作权合同不公平问题的特殊性在于利益失衡往往产生于合同存续或履行期间，而不是合同成立之时，而且由于作品的特殊属性，其经济利益通常也难以衡量。司法实践中已有否定显失公平在著作权合同中适用的判例，在某公司诉王某一案中，法院认为：“显失公平的客观要件是双方当事人的权利义务严重不对等，经济利益显著不平衡。利益不均衡表现为价款与标的物价值过于悬殊，责任承担、风险承担显然不合理等，它是以利益能够依一定的价格、收费标准等加以确定为前提的，对于那些特定物、特殊的服务等，因很难计算其实际价值，一般也不适用显失公平制度。而作品作为智力创作成果，亦不适用显失公平制度。”^[32]因此，显失公平规则在著作权合同中的适用存在主观要件和客观要件的双重障碍。

2.格式条款

格式条款又称标准化条款，指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。网络服务平台大多采用格式条款的形式与作者签订合作协议。为保护弱势主体，如果提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制或排除对方主要权利，则该条款无效。但法院在司法实践中一般认可著作权合同中格式条款的效力，并且格式条款也无法解决作者缔约地位的实质提高和合同履行后的作品收益合理分配问题。综合来看，相比于传统合同领域的不公平问题，著作权合同领域的公平争议难以通过合同法上的一般规则得到解决。

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