完善直播营销人员监管体系的对策建议

1.不断加大对直播营销人员的行政监管力度

（1）进一步明确直播营销人员的广告法律地位与法律责任。

鉴于直播营销模式的多样化发展趋势，监管部门应及时明确不同模式下直播营销人员的主体身份与法律地位。同时利用好《互联网广告管理暂行办法》修订的契机，将直播营销纳入互联网广告监管范围，使直播营销人员承担相应的法律义务与责任。政府部门应当加强行业研究及对违法个案的分析和处理，尽可能地厘清各类直播电商行为的性质，明确各主体的法律关系，针对平台审查、直播营销人员的准入和责任等问题，有必要通过立法加以明确。^[66]

针对广告法之责任规范难以直接适用的问题，应结合直播营销人员在信息传播中的功能重构责任规范的重心。原则上应当要求直播营销人员承担广告经营者、广告发布者的责任，除非直播营销人员可以证明MCN机构、直播平台等在广告内容生产、广告信息发布中具有主导性作用，直播营销人员仅仅发挥传声筒式的代言人角色，此种情形下直播营销人员可以承担广告代言人责任，否则应承担更重的广告经营者、广告发布者责任。

（2）建立针对直播营销人员的多部门联合监管机制。

未来应尽快建立以市场监管部门、网信管理部门、广电管理部门为核心的跨部门监管模式，同时配套出台相关法律法规支持联合监管机制的运行。在这一点上，上海市市场监督管理局走在了前列。2020年2月，其发布了《上海市市场监督管理局关于进一步加强网络直播营销活动监管的通知》（沪市监广告〔2021〕66号），提出要依据直播营销的特性，由上海市市场监督管理局广告处等部门牵头，与竞争处等相关处室合作建立“网络直播营销监管综合协调工作组”，创设针对直播营销活动的联合监管体系，以问题为导向，定期召开专题工作讨论会，负责对基层监管部门在网络直播营销活动监管工作中遇到的重大、疑难问题进行研判和指导，并加强与市网信、商务、文旅、公安等部门的沟通协作。^[67]待时机恰当时，中央还可以启动关于网络直播营销法规或者规章的制定工作，提升相关规范的效力等级。

（3）创新监管方式，运用新技术丰富执法手段。

直播营销作为新兴事物，监管部门对其应当做到放管结合，不断转变监管方式，针对直播营销行为时间短、行为频次高、行为变现快的特征，既要为直播营销人员设定必要的准入门槛，对违反广告法的宣传行为进行严厉打击，又要运用新技术，秉持激励创新、开放监管的理念。

个别地区在运用新技术监管直播营销方面已经走在前列。2020年12月，浙江上线了国内第一个立足于区块链技术的取证App“市监保”。这个应用程序拥有“录屏取证、录像取证、拍照取证、录音取证”四大功能，可满足行政执法工作者随时、随地对相关移动直播实况等进行取证的需求，该应用程序将自行生成含有区块链上链信息的固证文书，这将在面向直播营销的监管执法中发挥重要作用。^[68]未来可借鉴使用区块链、可信时间戳等新技术，探索大数据监管等途径，不断丰富行政执法手段，提高行政执法效率。

2.提升直播营销人员行业自律水平

（1）完善行业自律性规范，区分直播营销人员的营销行为与广告活动。

如上所述，政府与行业协会合作监管可以有效促进直播营销人员行为规范化。一旦行业成员达成共识，以民事协议的方式进行自律性约束，相关标准甚至可以严于法律，这有利于整个行业的生存和健康发展。行业协会、团体组织在制定标准、引导规范发展方面具有优势，政府部门应当积极推动相关组织参与直播营销行业治理。网络社会组织应发挥积极的衔接作用，努力倡导行业自律，不断开展公益活动，参与净化网络直播环境，保护健康的内容生态。^[69]今后在出台直播营销行业自律规范时，应在划定各直播营销类型的基础上，区分营销行为与广告活动，并设定相应的直播营销人员行为标准。

（2）建立直播营销人员信用评级与黑名单制度。

如上所述，针对直播营销人员的广告违法行为，采用禁播等制裁方式虽可达到一定警示效果，但相关人员仍可采用换平台直播、重新注册账号、更换ID等手段逃避相关惩罚。直播营销行业的发展离不开信用评级制度和黑名单制度，这两项制度也不能局限于某一平台，而应在全行业内形成统一标准，参照国家网信部门和市场监管部门关于黑名单制度的规定，使直播营销人员“一次违法，终身禁业”。

2018年3月，中国演出行业协会网络表演（直播）分会公布了《网络表演（直播）行业主播黑名单（第一批）》，由此宣告网络主播黑名单制度的建立。2018年9月，中国广告协会针对当时市场中的代言价格造假、合同欺诈、偷逃税等各类广告代言问题，公布了《广告代言自律倡议书》，提出要逐渐建立广告行业黑名单制度，严格监督广告市场上的各类交易。未来将在直播营销行业逐步建立直播营销人员信用评级与黑名单制度，不断打击虚假广告、数据造假等违法行为，为网络直播营销行业的健康有序发展提供支持。

3.强化平台对直播营销人员的治理责任

（1）平台应发挥自身优势，加大对直播营销人员的监督力度。

直播营销活动发生于直播平台和交易平台。平台在技术上控制直播内容的输出和营销实现后的交易数据，直播的内容和交易的数据都是监督的基础，因此，平台应该在直播营销的治理中发挥关键作用。^[70]因此，在规范直播营销人员时，平台应发挥技术优势，完善直播营销人员的信息登记与公示制度，不断健全诚信评价体系，将用户评价举报和监管部门的调查处罚信息等记入评价系统，及时取缔违规人员的直播权限，维护平台内容环境。

鉴于直播营销中广告行为与销售行为系同时发生，为避免直播营销人员以销售员身份规避违反广告法的法律责任，平台应明确要求其做出广告标识以明确行为属性，从而为事后的追责奠定基础。平台应加强对入驻商家、直播营销人员和MCN机构的经营资质和交易行为的监督，履行直播营销人员身份管理义务，包括真实身份信息认证、真实身份动态核验机制、黑名单制度、建立分级管理制度等。

（2）直播平台应积极配合监管机构，共同打击直播营销人员的广告违法行为。

综观《网络直播营销管理办法（试行）》的内容，监管部门仍以平台方为抓手，从不同方面细化压实直播营销平台的责任，要求直播营销平台建立“事前预防、事中监控与提示、事后惩戒”的管理机制。^[71]未来，平台应积极配合监管机构，对使用违禁内容、虚假广告、不正当比较广告等违法行为进行严惩，通过改进平台运行机制，充分保护用户权益。与此同时，平台应对数据造假行为严惩不贷，勇于揭开虚假流量的面纱，主动要求直播营销人员提供真实销售数据，制裁使用刷单炒信手段骗取商家费用的直播营销人员，以此倒逼直播行业正规化发展。

4.拓宽消费者的权利救济渠道，增强消费者权利保护意识

针对当前消费者在遇到自身权益被侵犯时难以请求直播营销人员与商家承担连带责任的问题，监管部门应畅通消费者举报投诉渠道，简化处理程序，引入举证责任倒置等制度，降低消费者权益保护成本。同时，要大力推动消费者公益诉讼的发展，助推消费者维权机制进一步完善。消费者自身要理性对待直播营销行为，在购买前充分了解商品或服务的重要信息，树立量入为出的消费观。

5.直播营销人员和MCN机构应增强自身业务合规水平

（1）直播营销人员应审查相关资质，保留使用过商品的证据。

直播营销人员应当了解广告法等相关知识，严格约束自身行为，发布真实使用感受，确保诚信经营。《网络直播营销管理办法（试行）》首次以法规的形式明确了直播间运营者对商品和服务供应商的核验义务。^[72]在直播前，直播营销人员应当按规定审查商品质量和商家资质，可聘请专业律师对商家的产品进行尽职调查，避免日后纠纷。直播营销人员在推荐商品时应保留曾经使用该商品的证据。如果消费者向市场监管部门投诉或向法院提起诉讼，当直播营销人员不能提供曾经使用的证据时，不排除有关部门认定品牌方和直播营销人员违反广告法的规定。

（2） MCN机构应加强对直播营销人员的培训，建立合规运营体系。

MCN机构应加强对直播营销人员的岗前培训，建立健全直播营销业务的承接登记审核和档案管理制度，推动直播营销人员业务合规水平不断提升。对直播营销的运营应设立内部控制部门，相关部门的负责人必须是直播营销人员的责任人，需要接受相应培训。MCN机构要制定并严格执行企业内监管制度，落实企业内控监管工作，相关业务开展的档案备案应做到长期留存。

【注释】

[1]北京市浩天信和律师事务所律师助理，法律硕士。

[2]王之熙，仲余年.对“直播带货”电子商务经营行为监管的思考［J］.中国市场监管研究，2020（5）：35-37.

[3]《广告学概论》编写组.广告学概论［M］.北京：高等教育出版社，2018：15.

[4]参见：《中华人民共和国广告法》第二条。

[5]参见：《互联网广告管理暂行办法》第三条。

[6]参见：南昌市市场监督管理局（洪）市管（广）罚决［2019］7号《行政处罚决定书》。

[7]参见：《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》。

[8]参见：《网络直播营销行为规范》第六条。

[9]马辉.社交网络时代影响力营销的广告法规制研究［J］.东南大学学报（哲学社会科学版），2021（1）：32-40，146.

[10]根据中国广告协会发布的《网络直播营销行为规范》第十九条，主播是指在网络直播营销活动中与用户直接互动交流的人员；而中国商业联合会发布的《视频直播购物运营和服务基本规范》中，主播是指依法经市场主体登记或由平台内商品经营者依法聘用，在互联网直播交易中提供商品介绍等交易撮合服务的人员。

[11]五大部分，深度剖析之《2020年直播带货行业洞察报告》［EB/OL］.（2020-07-02） ［2021-04-01］. https：//www.dspzhijia.com/news/36.html.

[12]王梦函.“买它买它”喊得响，产品责任谁来担［EB/OL］.（2020-11-26）［2021-04-01］. http：//www.yulelaw.com/law/law？pid=01577cbce7c34823bc959c88a8ca8384&count=6&num=1.

[13]参见：《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》，《网络直播营销管理办法（试行）》第十九条。

[14]参见：《中华人民共和国广告法》第二条。

[15]郑明礼，钱心怡.浅析艺人商业直播业务中的主体身份及法律责任体系［EB/OL］.（2020-06-30）［2021-04-01］. http：//www.tsinglaw.com/portal/article/index/cid/12/id/43.html？lang=en-us.

[16]黄荣楠，马钦奕.从五个维度看如何规范带货主播［EB/OL］. （2020-11-11）［2021-04-01］. https：//www.lawtime.cn/article/lll116220932116226026oo709882.

[17]郭晟，刘承祖.e案e审|直播带货售假机，主播一审被判欺诈［EB/OL］.（2020-09-21）［2021-04-01］. https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_9277013.

[18]参见：《中华人民共和国广告法》第二条。

[19]解晓桐.“直播带货”中乱花渐欲迷人眼的虚假宣传［EB/OL］.（2020-10-22）［2021-04-01］. http：//www.daresure.com/index.php？m=content&c=index&a=show&cat id=17&id=264.

[20]参见：《中华人民共和国广告法》第二条。

[21]参见：《中华人民共和国广告法》第二条。

[22]宋亚辉.网络直播带货的商业模式与法律规制［J］.中国市场监管研究，2020（8）：9-15，27.

[23]直播电商购物消费者满意度在线调查报告［R/OL］.（2020-03-31）［2021-04-01］.http：//www.cca.org.cn/jmxf/detail/29533.html.

[24]参见：《中华人民共和国广告法》第九条。

[25]参见：北京知识产权法院，（2019）京73民终3085号判决书。

[26]在 （2017）苏民申4279号案中，江苏省高级人民法院认为：“‘中国第一款’是对该商品系中国第一款获得国家食药监局批准注册的‘聚异戊二烯合成避孕套’事实的客观描述，不属于上述‘国家级’‘最高级’‘最佳’等不得使用的广告用语范围。”

[27]在（2018）桂行申152号案中，广西壮族自治区高级人民法院认为：“‘最负盛名的玉林’吴常昌‘牛巴’，其主要是对《玉林市志》（1993版）关于‘吴常昌牛巴’描述的援引，是宣传该产品在一定区域内知名度的优势，有事实依据且不致引人误解，玉林市工商局据此认定被举报字样不属于上述法律规定的绝对化用语，不构成虚假广告，作出决定不予立案复函及自治区工商局作出复议决定合法。”又如，在（2018）京01民终9780号案中，北京市第三中级人民法院认为：“结合整个网页的内容，可以认定该宣传用语系捷赛公司针对涉案商品升级后功能增加的介绍，并不会误导消费者认为涉案商品为市场上全部同类产品中‘做肉菜功能最全’，并不属于夸大商品的性能、引人误解的虚假宣传。”

[28]参见：《国家工商总局广告监督管理司新旧广告法衔接实施中执法疑难问题口径》及《中华人民共和国广告法释义》。

[29]参见：《中华人民共和国广告法》第三条、第四条。

[30]参见：《中华人民共和国广告法》第五十七条。

[31]詹晨枫.万艾可广告讨论技巧被罚70万！上海违法广告案例现网络直播广告［N］. 南方都市报，2019-01-21.

[32]参见：《中华人民共和国广告法》第九条第二项。

[33]刘洋.“官员直播带货”法律风险防范［EB/OL］.（2020-05-21）［2021-04-01］.https：//mp.weixin.qq.com/s/G553Vcv37sp8asxxmhq8og.

[34]参见：《网络直播营销行为规范》第四十二条第三款。

[35]薛熠，俞炜.浅议直播电商领域的虚假宣传问题［EB/OL］.（2020-09-22）［2021-04-01］. http：//www.zhonglun.com/content/2020/09-22/1505288868.html.

[36]参见：《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条。

[37]参见：《中华人民共和国广告法》第二十八条。

[38]孟亚娜，周继凤，唐亚华，等.我被直播带货坑惨了［EB/OL］.（2020-06-14）［2021-04-01］. https：//m.thepaper.cn/baijiahao_7841518.

[39]王文华.网红“直播带货”的法律规制探析［J］.中国市场监管研究，2020（5）：29-32.

[40]程子薇.事实陈述、意见表达与我国误导性司法认定标准的构建［J］.山东大学学报（哲学社会科学版），2019（3）：24-33.

[41]参见：《中华人民共和国广告法》第五十五条。

[42]参见：上海市崇明区市场监督管理局行政处罚决定书（沪市监崇处〔2020〕）302019001488号）。

[43]参见：《中华人民共和国广告法》第三十八条。

[44]杨晨.“直播带货”行业中的各方主体责任［EB/OL］.（2020-09-29）［2021-04-01］. http：//www.daresure.com/index.php？m=content&c=index&a=show&catid=17&id=260.

[45]经纬创投.盯了李佳琦、薇娅等头部主播一个月，发现了这些选品规律［EB/OL］. （2020-07-27）［2021-04-01］.https：//tech.sina.com.cn/csj/2020-07-27/dociivhuipn5310744.shtml.

[46]中国消费者协会.“双11”消费维权舆情分析报告出炉！直播带货、不合理规则成最大槽点［EB/OL］.（2020-11-20） ［2021-04-01］. https：//m.thepaper.cn/baijia hao_10071622.

[47]黄楚新，吴梦瑶.我国直播带货的发展状况、存在问题及优化路径［J］.传媒，2020（17）：11-14.

[48]参见：《中华人民共和国广告法》第五十五条。

[49]陈冠琪.拥抱直播电商新风口？请先把监管新规研究透［EB/OL］.（2020-11-30）［2021-04-01］. https：//www.pkulaw.com/lawfirmarticles/fb2f3fc8a7124a3f321fcb9f8cf b97a2bdfb.html.

[50]参见：《中华人民共和国广告法》第五十八条。

[51]参见：《中华人民共和国广告法》第六十一条。

[52]参见：北京市高级人民法院，（2018）京民申2887号判决书。

[53]参见：上海市第二中级人民法院，（2020）沪02民终3552号判决书。

[54]牛文怡.比较广告法律规制的多维探讨［J］.当代法学，2002（8）：51-54.

[55]孔祥俊.反不正当竞争法新论［M］.北京：人民法院出版社，2001：647.

[56]参见：北京市第一中级人民法院，（2017）京01行终654号判决书。

[57]参见：重庆市高级人民法院，（2009）渝高法民终字第43号判决书。

[58]参见：《中华人民共和国广告法》第十三条、第三十一条。

[59]参见：湖北省武汉市硚口区人民法院，（2019）鄂0104民初1586号判决书。

[60]夏令蓝，宋姣.后疫情时代“直播带货”规范化研究［J］.传媒，2020（13）：94-96.

[61]边宇阳.对直播电商监管的几点认识［J］.中国市场监管研究，2020（5）：43-45.

[62]郑宁，兰钰翔.电商主播虚假宣传应承担的责任与治理之道［J］.青年记者，2020（28）：69-71.

[63]参见：《网络直播营销行为规范》前言部分。

[64]易镁金：直播营销行为主体划分与权责利配置［EB/OL］.（2021-01-04）［2021-04-01］. https：//mp.weixin.qq.com/s/Ub5bPA0IKFa5HG_iHXImIA.

[65]参见：《中华人民共和国广告法》第五十四条。

[66]李弘，靖雅茗.直播电商管理相关问题分析［J］.中国广告，2020（8）：20-21.

[67]参见：《上海市市场监督管理局关于进一步加强网络直播营销活动监管的通知》（沪市监广告〔2021〕66号）。

[68]直播带货乱象取证不再难！浙江上线全国首个区块链取证App［EB/OL］. （2020-12-21）［2021-04-01］ . https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1686701027859051377&wfr=spider&for=pc.

[69]参见：《国家互联网信息办公室、全国“扫黄打非”工作小组办公室、工业和信息化部、公安部、文化和旅游部、国家市场监督管理总局、国家广播电视总局关于印发〈关于加强网络直播规范管理工作的指导意见〉的通知》（国信办发文〔2021〕3号）。

[70]应钧.监管怎样跟上“直播带货”的节奏？［EB/OL］.（2020-06-29）［2021-04-01］. http：//big5.xinhuanet.com/gate/big5/sh.xinhuanet.com/2020-06/29/c_139173961.htm.

[71]陈际红，蔡鹏，王梦迪.简评《网络直播营销管理办法（试行）》［EB/OL］.（2021-04-25）［2021-05-01］. http：//www.zhonglun.com/Content/2021/04-25/1529424250.html.

[72]参见：《网络直播营销管理办法（试行）》第二十二条。