禁售特殊类商品或服务的限制法规

2023-08-05 理论教育版权反馈

【摘要】：但在直播营销中，由于监管滞后和直播营销人员的法律意识不强等问题的存在，违反特殊类商品或服务限制的现象屡禁不止。直播营销人员违反特殊类商品或服务的广告内容限制，其责任承担之依据同样为广告法第五十七条与第五十八条。当直播营销人员为广告代言人时，违规宣传上述特殊类商品或服务的，将被市场监督管理部门没收违法所得，并承担违法所得一倍以上二倍以下的罚款。

广告法对医疗器械、药品、酒水等特殊商品的广告规定了不同程度的内容限制。针对该类商品或服务的传统形式广告，当前我国已形成严密的事前审核体系。但在直播营销中，由于监管滞后和直播营销人员的法律意识不强等问题的存在，违反特殊类商品或服务限制的现象屡禁不止。

1.未经审核发布特殊类商品或服务广告

（1）未经审核发布特殊类商品或服务广告的成因。

根据广告法第四十六条、第五十八条第一款第十四项等规定，特殊类商品或服务广告需经审查发布。即发布与医疗、药品、医疗器械、保健食品、农药、兽药等商品或服务有关的广告，必须在广告发布前由广告审核机构对发布内容进行审核。但在网络直播营销中，这类广告的事前审查机制有待建立。直播营销中的商品宣传和商品交易是融为一体的，也就是说，直播营销人员的销售行为和广告行为在特定情况下是难以区分的。如果要把不同性质的广告内容从不同商品中分离出来，逐一确定这些广告内容对应的预审要求，确实对直播营销人员提出了更高的要求，相关监管可能难以达到要求。^[49]例如，医疗美容等产品逐渐走入消费者视线中，但医疗相关的广告内容必须经审核才能发布，同时，发布内容必须与审核内容一致。但问题是监管部门通常只审核图片形式或者电视广告形式的医疗器械广告，就算广告主想送审直播营销内容，目前前述内容都不在监管部门接受的审核范围内。与此同时，直播营销内容是即时的，少有如传统广告般重复使用的情况。因此，若每次直播前都需要提交审核，对于商家将是沉重的运营成本负担，这便造成了特殊类商品或服务在直播营销前难以审核的问题。

（2）未经审核发布特殊类商品或服务广告的法律责任。

发布特殊类商品或服务广告未经事前审核的，作为广告主的直播营销人员将被市场监督管理部门责令停止发布广告，在相应范围内消除影响、罚款或吊销其单位营业执照；若直播营销人员仅拥有广告经营者或广告发布者身份，则应在明知或应知违法行为存在时承担责任。^[50]

2.违反特殊类商品或服务的广告内容限制

（1）违反特殊类商品或服务的广告内容限制的表现。

广告法对特殊类商品或服务的广告均作了不同程度的限制，当下却依然能看到直播营销人员违规推荐药妆、保健品、电子烟等特殊类商品或服务。例如，知名主持人李某在推荐一款食品时，除使用绝对化用语外，同时宣传该食品可作药品使用。主播罗某在直播间推荐某酒时，因90分钟内销售额达1000万元，险些在直播时豪饮。造成该类问题的主要原因在于，在直播营销中，虽然有脚本，但其内容还是会带有一定的随机性，直播营销人员难免即兴创造一些内容，此时难免面临广告内容与审查内容不一致的风险，如何解决该问题，对于重视交互体验感的直播营销来说是一项巨大的挑战。

（2）违反特殊类商品或服务的广告内容限制的法律责任。

直播营销人员违反特殊类商品或服务的广告内容限制，其责任承担之依据同样为广告法第五十七条与第五十八条。当直播营销人员为广告代言人时，违规宣传上述特殊类商品或服务的，将被市场监督管理部门没收违法所得，并承担违法所得一倍以上二倍以下的罚款。^[51]需要注意的是，相关商品或服务关系到消费者的生命健康并对消费者造成损害的，直播营销人员还应当与广告主（通常为商家）承担连带责任。

在司法实践中，由消费者要求直播营销人员与商家共同承担连带责任的案例数量较少，但从2015年广告法修订新增了虚假广告中广告代言人应承担连带责任的规定后，出现多起消费者起诉要求广告代言人与厂家、商家共同担责的案件。但广告代言人承担连带责任前，消费者负有较重的举证义务，因此，现行案件裁判中广告代言人承担连带责任的数量较少，消费者的主张大多无法得到完全支持。例如，在某女星代言猴头菇饼干案中，一审法院认为原告未能提交证据证明其因猴头菇饼干生产者、销售者和广告代言人的行为而健康受损，最终驳回了原告的全部诉讼请求。^[52]该案后经上诉及再审，消费者的主张仍未得到法院支持。而在某明星代言理财产品案中，一审法院认为，原告提供的公证视频不足以证明理财产品代言人明知或应知涉案广告为虚假广告，最终驳回了原告的全部诉讼请求，二审法院维持了一审判决。^[53]未来消费者若想起诉要求直播营销人员承担连带责任，也将会在举证上遇到一系列问题。

禁售特殊类商品或服务的限制法规

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