虚假广告产生源于产品质量缺陷，法治化解析

2023-08-05 理论教育版权反馈

【摘要】：虚假广告产生的源头在于产品质量缺陷。虚假广告的认定标准。如发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的，由广告主承担责任。关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告经营者、广告发布者、广告代言人与广告主承担连带责任。以知名主播李某某为例，其持股的公司于2020年6月受到上海市崇明区市场监督管理局的行政处罚，原因是该公司旗下商铺“发布虚假广告”。

《调查报告》表明，“虚假宣传”“夸大其词”“夸大宣传”已成为消费者对直播电商行业现状不满意的几大高频关键词，直播营销人员的宣传行为被认定为商业广告时，则有可能触犯虚假广告相关规定。^[35]同时，以刷单炒信等欺诈手段伪造或篡改交易数据和用户评价的行为，也属于虚假或误导性的商业宣传，是对消费者的欺骗和误导。

1. 发布虚假广告

（1）虚假广告的类型。

虚假宣传现象频发是目前消费者对直播营销中的宣传满意度较低的原因。虚假宣传行为是商品经营对该商品的性能等要素进行不真实或者易被误解的商业宣传，欺骗、误导消费者；或者组织不真实交易，帮助其他经营者进行不真实或者易被误解的商业宣传。^[36]

反不正当竞争法衔接了虚假宣传和虚假广告的法律规制。根据广告法，虚假广告是指以不真实或使人曲解的信息蒙骗消费者的广告。^[37]《网络直播营销管理办法（试行）》亦禁止直播营销人员发布虚假或者引人误解的信息，欺骗、误导用户。在直播营销中，常见的虚假广告包含以下四类：第一，推荐的商品或者服务根本不存在，如在直播中销售“葫芦娃”“空气”等商品；第二，推荐商品的性质、功效、来源、含量、售价、制造商、使用期限、销量等因素，或者服务的实质、人员、形态、售价等要素，以及与商品或服务相关的承诺性信息和真实情况不一，并对消费行为产生直接影响；第三，使用不真实的、假造的或难以证实的调研结果、科学成就、论文结论等信息作为证明材料，如宣传获“诺贝尔化妆学奖”的护肤品；第四，虚构使用商品或者接受服务的效果，如直播推荐火箭发射服务等商品，男艺人在直播中销售卫生巾等女性用品。

（2）虚假广告的成因。

虚假广告产生的源头在于产品质量缺陷。除知名主播李某销售不粘锅“翻车”事件外，李某本人还多次被中国消费者协会点名，并牵扯进“脱毛仪货不对板”等事件。除此之外，艺人陈某直播营销的小食品因质量问题，被消费者举报；快手主播刘某则被消费者指出系与商家合作兜售残次品。^[38]上述人员在直播中并未披露产品质量的真实情况，造成消费者权益受损。

除产品质量缺陷外，造成直播营销中虚假广告问题频发的原因还有很多。直播营销人员涵盖了大量自然人群体，并未受过专业的销售技能培训，法律意识不强，未实施对推荐商品的尽职调查。个别人员甚至缺乏对商品的基本了解，这造成消费者本应享有与所支付对价相称的产品或服务的权利得不到有效保障。^[39]直播营销人员推荐商品时一味夸大产品效用，诱导消费者不理性消费，而直播营销比传统媒体广告的影响更直接，虚假广告的受害群体更广，危害性更强。

（3）虚假广告的认定标准。

在司法实践中，常常以宣传行为导致消费者的认识错误为标准判定虚假宣传，不以宣传内容的真实性为裁量标准。例如，之前网络热议的某主播在直播中声称其推荐的商品曾获“诺贝尔化妆学奖”，该行为并不必然构成虚假宣传。因为从受众的态度来看，该虚假陈述并未造成大部分消费者的认识错误，但并不排除个别消费者可能因其陈述进行消费，此时便需要考虑最终消费者的数量，进而判定该主播因虚假宣传行为所承担的责任大小。需要注意的是，直播营销人员往往更侧重于在和受众互动的过程中分享具有情感驱动性的生活理念、心得体会等主观信息，但是由于涉及主观情感的信息既不能证实也不能证伪，以真伪判断为基础的虚假和误导性广告法律责任自然难以施加。^[40]

（4）虚假广告的法律责任。

就民事责任而言，一旦出现虚假广告，使消费者受到损害，直播营销人员将按照其认定角色的不同，承担不同的法律责任。

如发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的，由广告主承担责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者有权要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告经营者、广告发布者、广告代言人与广告主承担连带责任。此外，其他商品或服务的虚假广告，其广告经营者、广告发布者、广告代言人明知或应知是虚假广告，仍设计、制作、发布和推荐证明，造成消费者损失的，与广告主承担连带责任。因此，直播营销人员如被认定为广告法上的发布者、经营者或代言人，会按此承担相应责任。其中，直播营销人员是广告代言人时，对于普通产品质量问题，只要证明尽到了适当合理的审查义务（例如，对产品进行试用、体验，确定基本符合产品对外宣传的描述）则不用承担责任，但如果产品的质量问题影响到了消费者的人身健康，则“代言人” 直播营销人员应与广告主承担连带赔偿责任，事后可向厂家或商家追偿。

就行政责任而言，作为广告主的直播营销人员在发布虚假广告时，可能被市场监管部门责令停止发布广告、消除影响、罚款、吊销执照等。^[41]若营销人员为广告经营者或广告发布者，其在主观状态为知道或应当知道虚假广告存在时方承担责任；如构成相关犯罪，还会被追究相应的刑事责任。以知名主播李某某为例，其持股的公司于2020年6月受到上海市崇明区市场监督管理局的行政处罚，原因是该公司旗下商铺“发布虚假广告”。^[42]作为广告代言人的直播营销人员应特别警惕虚假广告问题，因为一旦其因虚假广告受到行政处罚，将在三年内无法成为广告代言人为商品作推荐、证明。^[43]

2. 数据造假

（1）数据造假的表现。

网络直播营销中，以虚构交易、刷单炒信和“杀雏”等乱象为代表的数据造假现象时有发生。某些刷单企业可以提供虚构粉丝、销售额及评论数量等数据造假服务，而“杀雏”则是指MCN机构通过虚构大流量的账号，吸引新的供应商加入直播营销，然后通过收取固定费用等方式获取利润。但由于MCN机构虚创流量和虚假宣传，导致新进供应商的实际营销数据并不理想，引发退货率高的情况，供应商销售收入往往低于固定费用等直播营销支出。^[44]

因数据造假造成的直播“翻车”事件并不少见。据媒体报道，著名财经作家吴某某被曝光在收取商家60万元的固定费用后，当晚相关商品的实销量不足5万元；艺人小某某在收取某商品高额固定费用后，当晚该款商品的实际销量不足5单。^[45]2020年11月，中国消费者协会发布《“双11”消费维权舆情分析报告》，指出直播间用户虚高、营销量造假等操作已经形成一条产业链。^[46]该报告特别将“汪某直播带货‘翻车’疑云”及“李某某亲历直播带货造假”事件列为典型。

（2）数据造假的成因。

直播营销的最终目标是促成电子商务交易，实现商家利润高增长。直播营销具有聚集流量速度快，客户转化率高等优势，通过刷单炒信等数据造假方式，可以塑造出商品热卖的假象，获取真实消费者后实现营利。数据造假行为不但欺骗商家，误导消费者，甚至破坏整个直播产业生态，导致行业风气败坏。^[47]因此，《网络直播营销管理办法（试行）》禁止虚构或者篡改交易、关注度、浏览量、点赞量等数据流量造假行为。

（3）数据造假的法律责任。

就民事责任而言，直播营销人员接受商家委托进行推广宣传的行为本质上属于民事行为，有关“坑位费”及销量指标的“对赌协议”亦属于双方意思自治的范围。若各方在协议中对直播数据作出明确约定，则直播营销人员有可能因欺诈承担违约责任；如果各方对直播数据和指标没有约定，而直播营销人员亦履行了其他推广宣传的合同义务，那么便难以要求直播营销人员方承担数据造假的违约责任。

就行政责任而言，为解决数据造假问题，2020年11月，国家市场监管总局、中央网信办、税务总局等部门联合召开规范线上经济秩序行政指导会，专门指出直播营销销量造假问题。《网络交易监督管理办法》第十四条明确了网络交易经营者的虚构交易、编造用户评价等行为属于虚假宣传的不正当竞争行为，即使难以从广告法层面对其追责，也能从反不正当竞争法角度对其制裁。与此同时，当直播营销人员构成广告主身份时，若其虚假广告行为构成如虚假广告罪等犯罪，其将被依法追究刑事责任。^[48]而非商业广告形式的虚假宣传涉嫌刑事犯罪的，还要依据当事人的具体行为，认定是否构成非法经营罪等罪名。

虚假广告产生源于产品质量缺陷，法治化解析

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