《大清新刑律》与中国法律史

2023-08-04 理论教育版权反馈

【摘要】：公布于清宣统二年的《大清新刑律》，是清末修订的最重要的一部法律，也是中国近代第一部专门的刑法典。《大清新刑律》采用了罪刑法定主义原则，以规定犯罪和刑罚为唯一内容，并采用了近代的刑法编制体例。《大清新刑律》公布后，清政府随即土崩瓦解，因而实际上它并未能施行。清末修律时的“礼法之争”，在《大清新刑律》的起草和修改过程中达到了高潮。1910年，资政院把修成的《大清新刑律》拿出讨论时，两派的辩论再度掀起高潮。

公布于清宣统二年（1911年1月）的《大清新刑律》，是清末修订的最重要的一部法律，也是中国近代第一部专门的刑法典。

清统治者在修订《大清现行刑律》的同时，也开始修订新的刑律。1906年，修订法律馆聘请日本法学博士冈田野太郎协助修订刑法草案，前后四易其稿，于1907年下半年编成《大清新刑律草案》。上奏朝廷后，发交宪政编查馆分送内外衙门签注，但遭到纷纷非难，不得不折衷修正。1910年，清廷下诏将该修正稿送资政院讨论，又爆发了一场激烈的争论，意见一直无法统一。但光绪末年拟定的“筹备宪政清单”中已宣布了新刑律颁布的年限，无法再拖延不去，只好于1911年1月25日正式公布了其总则及附加的“暂行章程五条”，而分则部分到清亡也未能获得通过。

《大清新刑律》采用了罪刑法定主义原则，以规定犯罪和刑罚为唯一内容，并采用了近代的刑法编制体例。它的正文分为总则、分则两编（总则17章，分则36章），共53章、411条；正文之后，另附《暂行章程》5条。《大清新刑律》的基本内容和特点有：

1、引进西方近代刑法原则和刑罚制度，重新确定了罪名。具体表现在：第一，“删除比附”定罪，实行罪刑法定。规定：“法无正条者，不问何种行为，不为罪”，并取消了法律适用上的等级特权。第二，将刑罚分为主刑、从刑两类，确定了以自由刑为中心的新刑罚体系。规定主刑为死刑（狱内绞杀）、无期徒刑、拘役、罚金，从刑为褫夺公权（即剥夺政治权利）、没收财产。还明确划分了罪与非罪、既遂与未遂、累犯与俱发等，规定了缓刑、假释、诉讼时效、执行时效等制度。第三，对封建刑法制度作了大量修改。特别是删除了以家天下和宗法制度为根据的“十恶”、“八议”、请、减、赎、存留养亲等内容，增设了外交、卫生、交通、选举等方面新的罪名。第四，规定了“刑事丁年”，即“凡未满12岁人之行为不为罪”，等等。

2、由于清政府的封建专制主义本质和中国几千年封建传统守旧势力的抵制，《大清新刑律》带有突出的封建性和买办性，具体表现在：第一，极力维护君主专制制度，镇压人民的反封建斗争，如规定了“侵犯皇室罪”、“内乱罪”等；第二，维护帝国主义在华特权，如规定了“妨害国交罪”，第三，维护封建专制主义的纲常礼教，特别是附则《暂行章程》五条的规定，如对危害乘舆、内乱、资敌、杀害尊亲属等罪仍用斩刑处死；对发掘坟墓，特别是发掘尊亲属坟墓及强盗等罪可以加重处罚，直至处以死刑；无夫之妇女与人“和奸”（即通奸）仍为犯罪；对尊亲属不得适用正当防卫等。因此，“附则”是以封建性的传统法制否定了资产阶级和刑法原则，这种正文加附则的形式，也表明了封建法律思想和资产阶级法律思想的冲突及在一定程度上的妥协。

《大清新刑律》公布后，清政府随即土崩瓦解，因而实际上它并未能施行。但它作为中国历史上第一部仿效资产阶级刑法原则制定的刑事法典，深刻地影响了其后我国半殖民地半封建社会的刑事立法。

清末修律时的“礼法之争”，在《大清新刑律》的起草和修改过程中达到了高潮。

“礼法之争”，是指“礼教派”与“法理派”在修律内容上所代表的两种不同立法思想的争论或斗争。“礼教派”以张之洞、劳乃宣为代表，“法理派”以沈家本为代表。争论的焦点在于修律是全盘肯定封建的纲常伦理，还是对旧律进行实质性的改造，较多的吸取西方的法律思想。

1907年，沈家本主持下的修订法律馆完成《大清新刑律草案》，张之洞、劳乃宣及各省封疆大臣皆攻击之，指责它“败坏礼教”，违背了“因伦制礼、准理制刑”的原则，清廷于是颁谕令沈家本等对草案进行修订，先依旧的大清律修订成《大清现行刑律》，作为新刑律实施的前奏。

1910年，资政院把修成的《大清新刑律》拿出讨论时，两派的辩论再度掀起高潮。“礼教派”的刘廷琛称：“刑法之源本于礼教”，礼教“实为数千年相传之国粹、立国之大本”，并称“礼教可废则新法不行；礼教不废则新法必不可尽行”^[3]。双方争论的焦点为：“无夫奸”与“子孙违反教令”是否有罪？“礼教派”认为对此应治罪，“法理派”代表沈家本对此指出：这两种行为属于道德风化的问题，应从教育上另想办法处理，而不应将它们编入刑律中治罪。在资政院的会议上，双方各持己见，直到闭会也未能达成共识。

“礼法之争”的实质，是几千年的封建礼教与近代资产阶级思想的一次正面交锋，虽然当时参加修律的日本学者冈田野太郎、松冈义正及宪政编查馆、修订法律馆的许多人都支持沈家本的主张，但掌权的皇太后却坚决支持着“礼教派”，以至最后不得折衷解决了这场争议；在新刑律之后附加上“暂行章程五条”，资政院会议才通过了新刑律的总则和暂行章程。之后，在“礼教派”的弹劾下，沈家本被迫辞去了修订法律大臣和资政院副总裁的职务。清末改律失败这一结局，说明了封建保守势力的强大及清政府的顽固立场。

《大清新刑律》与中国法律史

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