中国律典：华夏法的历史长河

2023-08-04 理论教育版权反馈

【摘要】：自武帝之后，直到西汉末年，汉律基本无重大修改。汉代的律，基本上是综合性的法典，如《九章律》等。汉初谈“律”就专指《九章律》而言。关于《九章律》的篇名，《晋书·刑法志》在讲到魏以前法律的沿革时指出：“是时承用秦汉旧律。其文起自魏文侯师李悝，悝撰次诸国法，著法经……所著六篇而已。然皆罪名之制也。商君受之以相秦。汉承秦制，肖何定律，……益事律兴、厩、户三篇，合为九章”。

继秦而起的两汉（西汉和东汉）始于公元前206年，终于公元220年，共历24帝、426年。汉代的法律统称“汉律”，但它早在唐以前就已失传。现在研究、分析汉律只能根据汉和汉以后学者在著作（如宋代王应麟的《汉制考》，薛允升的《汉律辑存》、沈家本的《汉律摭遗》、程树德的《汉律考》等）中引证的汉律的某些条款以及居延等地出土的汉简记载归纳整理，从而得出相应的结论。1983～1984年考古工作者又在湖北江陵张家山的汉墓葬中发掘出大量竹简，其中有500多支所记内容为汉律，已整理出的律名大都与《睡虎地秦简》所记律名相同，充分证明了“汉承秦制”的说法。

汉代的立法经过了一个复杂的过程。汉初，统治者基于秦专任刑罚经二世而亡的教训，崇尚黄老思想，实行“王霸道”杂之，废除了某些酷刑；武帝之后，则“独尊儒术”，儒家学说开始在立法、司法领域中占据统治地位。具体可分为以下三个阶段简明：

第一阶段，西汉初的立法。陈胜、吴广起义失败刘邦攻下咸阳后，听从樊哙、张良的建议，封存秦宫内的宝物，回军驻扎霸上，召集附近各县的父老豪杰，宣布了我国历史上有名的“约法三章”：“杀人者死，伤人及盗抵罪。余悉除去秦法”^[1]但是，“约法三章”只是一种策略性的权宜措施，当刘邦取得天下后，就因“四夷未附，兵革未息”而感到“三章之法不足以御奸”^[2]，于是命令相国肖何“扌君摭秦法，取其宜于时者，作律九章”^[3]，使汉初的立法有了大的转折。除九章律外，刘邦还命令“韩信定军法，张苍为章程，叔孙通定礼仪”^[4]，开始了大规模的立法活动。此外，汉初还发布了一些单行律令：惠帝时命叔孙通就九章之律“所不及”者加以补充，成《傍章律》十八篇；四年除秦挟书律；高后元年除三族罪、妖言令；文章、元帝除收孥相坐律，二年除诽谤律，五年除钱律，十三年除肉刑及田租税等。

第二阶段：西汉中后期的立法。武帝后，因阶级矛盾日益尖锐，就进行大规模的增修法律活动。首先，招进张汤、赵禹，“条定律令，作见知故纵（知他人犯罪而不检举）、监临部主（监督执法情况的官员及犯人所在部门的官员要连坐）之法，缓深故之罪（对犯罪加重处罚或陷人于罪的官员减轻处罚），急纵出之诛（对放松管理，减轻处罚罪犯的官员加重处罚）。”^[5]然后，由张汤制定了宫廷警卫的《越宫律》二十七篇^[6]。赵禹制定有关朝贺礼仪的《朝令律》六篇^[7]加上前述的《九章律》九篇及《傍章律》十八篇，这就是中国法制史上所称的汉律六十篇。至此，汉“律令凡三百五十九章，大辟四百九十条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹”^[8]。此外，为了打击农民起义及对汉统治不满者，还制定了《沈命法》^[9]、《通行饮食法》^[10]、“腹非之法比”^[11]、“重首匿之科”^[12]；为了削弱、控制诸侯王势力，又作“左官之律”与“附益之法”^[13]等。自武帝之后，直到西汉末年，汉律基本无重大修改。这是两汉立法的完成阶段。

第三阶段，东汉时的立法。刘秀所建立的东汉王朝，外有轻刑之名，实是以重典治乱世，仅东汉初废去了王葬新法，恢复了西汉的旧律，此后未再进行较大的立法活动。只是在东汉末年，马融、郑玄等以《春秋》经义解释法律，以后“凡数罪所由当用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百言”^[14]。所以有人说：“后汉二百年间，律章无大增减”^[15]。

从上述两汉的立法情况，可以得出有关两汉的法律形式除了皇帝的诏、制之外，尚有（法）律、令、科、比等，说明了汉代在这方面对秦律的继承与发展，并使之更规范化。汉代的律，基本上是综合性的法典，如《九章律》等。令，“天子诏所增损，不在律上者为令”^[16]汉令与律具有同等的法律效力，如张家山汉简的书题中就有《二年律令》、《律令二十囗种》的记录，就是明证。在实际执法中更是如此，如西汉廷尉杜周治狱不以成律，仅以皇帝的个人意志为依据，就有人责问他：“为何不循三尺法？”他却答曰：“三尺安出哉！前主所是著为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法乎！”^[17]在这里，他认为前代君主制定的称律，后代君主解释的就叫令，并强调了令的效力高于法律，如律令相冲突，应以令为大，以“当时为是”，这种开创于秦，确立于汉的以令破律的做法，为以后的封建王朝所沿袭，并成为中国古代法制的一个显著特征。汉令既广且多，它所涉及的范围包括了社会生活的各个方面，见于史籍的汉令，到西汉昭帝时令已达359章，到成帝时“律令繁多，百有余万言”了。科，从汉代开始也是法律的一种形式，是具体规定犯罪与刑罚的刑事条文，又称“事条”或“科条”，用它补律令之不足，汉的科种类繁多，即所谓“汉共三百二年，宪令稍增，科条无限”^[18]，以至于后来频繁撰立科条”^[19]。比，即以典型案例作为判决的依据，又叫“决事比”，是秦朝“廷行事”的演变与发展，但汉时“以例相比况”，“比”已成为一个独立的法律刑式。汉代的比详密完善，已按不同标准进行具体分类，如汉武帝时仅“死罪决事比”已达13472件^[20]；东汉仅“嫁娶辞讼决事比”就达906卷，且卷下又分篇、章，可见汉成例之多。

下面，就来分析、介绍两汉法律的主要内容。

通常所称的汉律，主要是指《九章律》，它是汉律的核心与主干，是最基本的法律。汉初谈“律”就专指《九章律》而言。叔孙通在肖何后制定的《傍章律》十八篇，即是附于《九章律》之后的篇章，是作为《九章律》的附则而颁行的，为此，后汉的文颖在注释《汉书》时说：肖何所定《九章律》是当时法律的“经”。两汉四百余年间，历朝虽有增删修订，但其主要内容基本上没有多大的变化。

《九章律》因其九篇而得名，它产生于汉初新的阶级关系趋于稳定的形势下，汉高祖刘邦命相国肖何依当时之需要，对秦律有所取舍而成。关于《九章律》的篇名，《晋书·刑法志》在讲到魏以前法律的沿革时指出：“是时承用秦汉旧律。其文起自魏文侯师李悝，悝撰次诸国法，著法经……所著六篇而已。然皆罪名之制也。商君受之以相秦。汉承秦制，肖何定律，……益事律兴、厩、户三篇，合为九章”。从这段记载可以看出：李悝的《法经》及战国秦制秦朝的法都是汉律的渊源，《九章律》是肖何在《法经》六篇的基础上，参照秦律，增加兴律、厩律和户律三篇而成，新增加三篇律的内容，基本上为民事方面的立法，如兴律规定了有关工程兴建、擅发徭役内容；厩律规定了有关牛马等畜牧管理的内容；户律规定了有关户籍管理及婚姻，赋税等内容。

汉律虽大体上源于秦制，但其内容又不免带有强烈的时代色彩：

1、行政方面。汉代对于官吏的管理，有些同秦制，但也有新的发展。如绝对忠君的要求，法律有“不道（臣子背弃为臣之道）”、“不敬”、“大不敬”条，汉严延年不道，被弃市，说明处罚也很重。在选官方面，“举奏非是”和“举奏不实”都应负连带责任。对不廉官员、渎职官员（见知故纵）也有罪刑的规定。官吏“软弱不胜任”即“下官不职”^[21]就终生不得复出。对官吏还实行“禁锢”制度，使之“终身不得仕”，汉代官吏犯罪后也有特权，即“先请”和“三议：“亲、贤、贵官员犯罪后都享有“先请”皇上特权，一般给以减免从轻或作无罪处理。

2.经济方面。汉代土地所有权关系沿用秦制，分官田、私田两种：官田国有，且不得买卖，盗卖或买官田者则处以死刑。私田可以买卖，民间多以契约方式处置自己的土地，如汉代遗存的“买地砖券”、“买田铅券”等。汉律对土地税（一般为三十分之一，比秦朝轻三分之二）、商税（商人、高利贷者财产每二千钱，抽税一）作了详细规定；同时对借贷也作了规定，禁止“取息过律”（一般规定“受息无过岁什一”），否则即是有罪的；禁止私铸钱，罚罪很严。另外，汉建立的户籍制度，为以后历朝树立了样本。此后，各朝编纂《户律》、历代正史《地理志》记载户口已成为定制。

3、刑事方面，汉律为了削弱藩镇势力与防止阿党行为，有“三互”罪名（指婚姻之家及两州之人不得交互为官）；又有“阿党”、“附益”与“左官”罪、“更相荐举”罪。为了打击盗贼，汉律规定晚上钟鸣后京师“不得有行者”，“夜行不休是罪人”，“夜行即杀之”。对有通行饮食于“群盗”者则诛杀之。汉代户婚入律，对封建伦理作了专门规定，如规定贵族爵位由嫡长子继承，“非正（非正嫡诈承袭）是一种诈伪罪，会丢官免爵；以妾为妻，是“乱妻妾位”；汉律认可了“七弃三不去”的休妻条件；认为“不孝”是大罪，要“弃市”，而“不为亲行三年孝，不得选举”。又因无后也是不孝，所以在汉代的司法实践中，竟有死囚因无子而特许其妻到狱中，使之与其夫同宿，及至妻身有孕后，才处死罪的做法，反映到法律中就是“无子听妻入狱”的明文规定。

4、诉讼方面。汉代以《九章律》中的《囚律》、《捕律》及其他单行律令为法律依据，除官吏纠举犯罪外，允许当事人直接向官府控告，规定人们有告奸责任，见知而故不举劾，各与同罪。但是诉讼必须逐级进行（西汉分郡、县两级，东汉末分州、郡、县三级）而不得越级；卑幼也不得控告尊长，目的是维护封建等级秩序。汉代的审讯中，审案称“鞫狱”，采用纠问式审判，被告无辩解权；刑讯已成制度化；审理后的案件，要向被告人及家属宣读，这是审案的最后程序，称为“读鞫”。读鞫之后，被告人及家属认为冤屈，可以要求复审，称为“乞鞫”，但须在法定时间内即听到判决后的三个月内提出复审请求。被告的口供也是判决的根据。同时，上级司法机关有权审理平反冤狱，形成录囚制度，且从东汉起，皇帝也亲自录囚。此外，汉代在司法原则上与秦大为不同的地方在于“春秋决狱”的运用，即以儒家经典，特别是《春秋》经的基本精神和事例作为司法审判的重要根据。春秋决狱是儒法开始合流而又尚未合流的必经阶段，它从两汉起，历魏晋南北朝，始终是封建君主专制下审理要案的重要形式之一，当然绝大多数是用来解决统治阶级内部矛盾的。刑罚的适用原则主要有：区分故意与过失，区分造意、首恶和从犯，区分犯罪人对待罪行的态度，规定刑事责任年龄（民年七十以上及不满十岁有罪，减免其刑罚；未满八岁及八十以上，非所杀人，他皆不坐）。实行两罪从重处罚，不追究已赦前罪，实行连坐等。在刑罚的执行上，笞刑当庭执行；徒刑宣判后执行；死刑立秋之后执行；贵族处死以“赐死”代替刽子手行刑；“妇人当刑而孕，产后百日乃决”^[22]

从以上汉律的主要内容中，可以看见汉律同秦律相比具有以下主要特征：

第一，法律形式已固定化。两汉四百余年，不断颁布律令，但律、令、科、比这四种法律形式，则终汉不变，并且这些法律形式的产生、地位与相互关系也十分清楚。后世在很大程度上继承了汉制，基本上采用“律、令、格、式”，“敕、令、格、式”或“律、例、典”等形式。

第二，刑罚开始走出原始野蛮的阶段。汉以前及汉初，中国刑罚基本上还是沿袭奴隶社会原始野蛮的“墨、劓、非刂、宫、大辟的肉刑。文景之际以“废肉刑”为中心的刑罚体系改革，为建立封建制的“五刑（笞、杖、徒、流、死）”体系作了准备。

第三，礼法混合，春秋决狱。“失礼则入刑”，这是汉律与秦律的不同。汉律给礼以刑罚的后盾，使礼成为法律条文，如规定不忠不孝为大逆不道，在中国法律史上，首创了“不敬”、“不孝”罪；行“仁政”废肉刑；据“刑不上大夫”，在法律上给贵族官僚以“上请”、“三议”的特权；实行“父子相为隐”、“亲亲得相首匿”、大赦与秋冬行刑等。春秋决狱自汉为始，沿用了七百余年，直至隋唐礼法才合流，“一准乎礼”，在这方面，汉代奠定了良好坚实的基础。

以《法经》为基础、继承且发展了秦代法制，经过改革与发展而日臻完善的汉律，基本上适应了当时社会的生产关系，在保护汉代中央集权政治统治及促进经济文化发展方面，起到了重大作用。因此《明史·刑法志》说：“历代之律，皆以汉九章为宗，至唐始集其成”。这说明以《九章律》为代表的汉律，在中国法制史上不仅居于承前启后的重要地位，还为以后历代封建王朝的法制建设奠定了基础，标志着中国封建专制主义法律制度的最后确立。

【注释】

[1]《史记·高祖本记》。

[2]《汉书·刑法志》。

[3]《汉书·刑法志》。

[4]《汉书·司马迁传》。

[5]《汉书·刑法志》。

[6]《晋书·刑法志》。

[7]《晋书·刑法志》。

[8]《汉书·刑法志》。

[9]《汉书·咸宣传）。

[10]《史记·杨朴传》。

[11]《汉书·食货志》。