中国法学四十年：创新知识产权学术成果

2023-08-04 理论教育版权反馈

【摘要】：中国知识产权学术研究持续关注国际条约的规则及其在国内的正确实施。域外法律制度的发展也是中国知识产权法学界持续关注的焦点。技术创新成为知识经济时代社会发展的关键性作用，而知识产权法正是反映技术创新的重要法律制度。中国知识产权学术研究者日渐自信，理论体系的构建也日趋完善。中国知识产权研究回应知识产权法制建设的需求。法律实施的有效性是知识产权保护水平的重要指标。

知识产权学说是观念形态的知识产权文化的构成部分之一，而学术研究也是推动文化发展的有力手段。加强知识产权的学术研究对知识产权文化的形成意义重大。[33]知识产权学术的发展与知识产权法制的建设进程同步，也与知识产权人才培养机制的完善互为因果。自改革开放重建知识产权制度以来，知识产权学术研究“在无理论基础、无历史传统、无制度参照、无实践经验的条件下”开始起步，[34]从回应市场需求、技术发展和司法实践对理论的迫切需求出发，逐渐形成具有中国特色的知识产权学术理论流派，展示了中国知识产权学术研究的繁荣。

（一）中国知识产权理论具有全球视野

中国知识产权制度和理论均发端于西方，在中国知识产权学术创始之初，学者们常常从国际条约和外国法律制度的文本评介出发，借助于全球化的法律制度、人类共识的理论和相同的学术话语，在结合中国实践的基础上构建了中国知识产权制度与理论。从这一层意义来说，中国知识产权学术在其诞生之日就带着全球化的烙印，具有宽阔的国际视野。同时，它无疑契合了人类命运共同体的基本理念。

中国知识产权研究持续关注国际条约的发展。改革开放是中国的基本国策，加入世界经济体系就必须承认建立在人类命运共同体上的基本规则；知识产权是经济贸易体系的基本支柱，保护知识产权的法律规则也是最具有国际化的现代化法律，知识产权理论也就具有了全球化的共性。中国知识产权学术研究持续关注国际条约的规则及其在国内的正确实施。从《伯尔尼公约》《巴黎公约》等传统国际条约，到《世界知识产权组织版权公约》（WCT）《表演及录音制品条约》（WPPT）等新技术条件下的国际条约，中国不仅积极参与谈判条约，而且还在推动新的国际条约时发出了中国声音，如中国已经批准加入的《北京条约》，它是历史上第一次在中国召开缔结条约的外交会议。这促使了中国知识产权学术研究的全球化视野，国际条约是中国知识产权学术研究的重要理论依据。在涉及具体制度的解释时，国际条约是权威的解释工具，如关于信息网络传播权具体保护范围的确定，人们就常常援引WCT上所谓的“伞状解决方案”以解决交互性传播技术的条约规定。

域外法律制度的发展也是中国知识产权法学界持续关注的焦点。技术创新成为知识经济时代社会发展的关键性作用，而知识产权法正是反映技术创新的重要法律制度。中国学界持续关注技术领先国家的知识产权法律制度发展动态，不仅及时关注其法律规则的立改废，还特别注意研究那些具有重大影响的司法案例。美国知识产权法律制度和司法实践的发展是中国学界关注的重点，譬如美国《千年数字版权法》（DMCA）关于技术措施保护、网络服务提供者责任限制的规定，连同相应的立法背景与司法判例，都成为中国讨论信息网络传播权及其相关制度的理论依据。欧盟知识产权法也是中国知识产权法学研究的重要理论来源，特别是其不同于美国法的立法，如欧盟层次的各种指令、规章，欧盟法院的各种判例（如向公众传播权的判例）也备受关注；当然，欧盟成员国新的立法趋势也为国内所关注，如断网禁令、新闻版税等。除美、欧之外，日本、澳大利亚和加拿大知识产权法律的发展也是中国知识产权学术研究者所关注的重要内容。

（二）中国知识产权理论面向实践需求

中国知识产权学术从改革开放之初的蹒跚学步，对西方知识产权理论的亦步亦趋，逐渐转向回应中国市场经济建设和社会发展中的实践问题，以实践需求为导向的理论研究产生了大量的高水平的著作，使得中国知识产权研究水平产生了质的飞跃。中国知识产权学术研究者日渐自信，理论体系的构建也日趋完善。其标志性的成果是吴汉东教授的《知识产权总论》。著作以“基本范畴”“基础理论”“国际保护”的独特架构，对知识产权研究中最抽象、最一般、最基本的问题进行了学术概况和总结，对知识产权的概念、性质、特征、主体、客体、利用、限制和保护进行了全面的分析；从知识产权的历史发展、学理基础、文化意蕴、价值目标、政策功能出发，构建了知识产权制度的科学性、正当性和合理性。

中国知识产权研究回应知识产权法制建设的需求。在短短的40年内，中国知识产权制度建设从无到有、从残缺到完备的发展离不开学术研究的支撑。在知识产权制度的立、改、废中，知识产权学者积极参与，既对立法完善做出了贡献，也促使了适应中国国情的知识产权理论之完善。郑成思先生对中国知识产权制度的建设做出了卓越的贡献，其著作成为立法者的主要参考文献，《著作权法》《专利法》和《商标法》中的许多制度凝聚了他的智慧。[35]再如，正在进行中的《著作权法（修订草案）》也同样体现了学者们的重要贡献。国家版权局曾委托中南财经政法大学吴汉东教授、中国社会科学院李明德教授和中国人民大学刘春田教授分别牵头起草《著作权法》的修订草案，由此形成了体现中国著作权法最高理论水平的三部“专家意见稿”。在民法典的起草过程中，在《民法总则》规定了知识产权的基本范畴之后，学者们积极推动知识产权入典的运动，在理论上总结出分离式、糅合式、纳入式、链接式以及新的整体纳入式等解决方案，[36]也草拟了一些引发广泛关注的专家建议稿。

中国知识产权研究关注知识产权司法实践的需求。徒法不足以自行。法律实施的有效性是知识产权保护水平的重要指标。在司法实践中，知识产权维权存在“举证难、赔偿低、周期长”等问题，知识产权审判领域改革创新的重要任务是要突破这些难点。这体现在理论上对知识产权价值评估、损害赔偿、归责原则、举证责任等具体制度进行研究。就损害赔偿问题，吴汉东教授提出知识产权司法定价的运行模式，即以知识产权的“合理价值”为基础，计算其收益能力（市场价值）在特定实践的市场条件下的货币表现（市场交易价格）的分析框架，为损害赔偿数额的计算提供了“三步观察法”的标准。[37]最高人民法院通过案例指导和司法解释制度来加强知识产权司法保护的水平、统一司法裁判的尺度。在司法解释的制定过程中，学者们积极对相关问题展开研究，草拟解释文本，如最高人民法院在起草《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》时，曾委托相关研究机构草案的起草。

中国知识产权研究着重知识产权产业发展的需求。习近平主席指出：“产权保护特别是知识产权保护是塑造良好营商环境的重要方面。”在建设创新型国家的过程中，要构建“以企业为主体、市场为导向、产学研深度融合的技术创新体系”，就需要建立符合市场经济、产权明晰、保护有力的知识产权制度。专利确权制度是备受持续关注的研究课题，因为专利无效循环诉讼拖延了确权的进程，权利状态长期处于不确定状态，不利于市场交易和利用的正常进行。学者们从理论上探究专利审查的法律性质，批评授权行政行为的定性，将其视为一种准司法的行政行为，或是专利权证的签发或登记的行政行为，目的在于及时地确定专利权的效力，以实现产权明晰的市场经济要求。商标囤积、抢注等行为对市场主体诚信经营产生了巨大的负面效应，学者们以诚信原则为基本依据，推动了将商标注册、使用的诚信原则纳入到《商标法》，大规模抢注商标的行为不仅可能被撤销，而且恶意抢注的商标权在维权时不能得到法院的支持。涉外定牌加工中商标问题的解决涉及中国出口加工产业发展与权利保护之间的平衡，“商标性使用”法律术语的含义在相关案件中的正确应用，也离不开理论研究的贡献。

（三）中国知识产权理论紧跟技术发展

“知识产权保护是激励创新的基本手段，是创新原动力的基本保障，是国际竞争力的核心要素。”技术创新促进了知识产权的制度变革，因为创新企业的自身利益与社会的技术进步之间存在着不可避免的阿罗悖论，知识产权制度是解决该悖论的基本手段。在新技术的发展过程中，知识产权制度的演变与知识产权理论发展密切相关。

互联网技术给人类社会带来了深远且持续的影响。网络服务提供者如何承担第三方侵权责任，是版权法上近20年来最具争议的热门问题之一。滥觞于美国1998年DMCA的网络服务提供者责任限制制度，在中国的适用中引发了持久的学术争论。如区分直接侵权与间接侵权的标准之争，围绕视频聚合、加框链接、深层链接等新型商业模式，学界对“服务器标准”“实质替代标准”与“实质呈现标准”进行了一系列深入的研究和探讨。再如服务提供者主观过错标准之争，学界对其不审查义务与技术过滤义务也展开了深入的研究。除此之外，云盘服务、体育赛事直播、游戏直播等互联网新型案件不断涌现，相应的理论研究异彩纷呈，对侵犯知识产权的责任规则、权利客体、权利限制等理论研究取得了实质性的进步，极大地丰富了中国的知识产权理论。

人工智能是中国最有可能弯道超车的技术领域。人工智能的发展速度远超一般人的预料。它的发展可分为弱人工智能、人工智能和超人类智能等三个阶段。伴随着技术从弱人工智能向人工智能的发展，曾经专属于人类的创造智力也逐渐从科幻作品走入现实。当人类优越性从国际象棋退缩到围棋，再从围棋退缩到图片识别，现在连图片辨识也为人工智能突破时，艺术创作、发明创造也许不能成为人类优越性的象征了，机器模仿巴赫谱写乐曲、撰写日本古典短诗俳句，完全可以以假乱真。在这一背景下，保护与激励人类创造的专利法、版权法也必然面临日益严峻的挑战，它成为中国知识产权学者的研究热点。云计算、3D打印、大数据、虚拟现实、增强现实、共享经济等技术的出现，都引发了人们的研究热情，深化了知识产权的理论认识，也促进了知识产权理论的成熟与完善。

（四）中国知识产权理论总结中国经验

在中国创新驱动发展战略的伟大实践的推动下，“中国知识产权学者开始自觉重构知识产权话语体系、理论体系，在此基础上知识产权学术国际化的途径，”并推动了知识产权领域的“表达中国”向“中国表达”的转向。[38]这是因为建立在借鉴和移植基础上的知识产权必须要符合中国的创新实践，中国特色知识产权制度需要本土化的知识产权理论做支撑。当然，中国特色的知识产权理论不是推倒建立在市场经济基础上的西方知识产权理论，相反，本土化的知识产权研究将通过对中国问题的研究而为世界知识产权发展构建出更丰富的理论和经验。

从被迫移植起步的知识产权制度，逐渐演变为中国创新发展的内在需求。创新不仅引领了中国的发展，它也在引领世界的发展。这些引领技术必然会带来新的法律问题，同样会促使理论创新的出现。这是知识产权理论梳理中国经验的技术和经济基础，它也是人类命运共同体规则体系的重要组成部分。虽然中国仍然是世界上最大的发展中国家，但中国在某些技术领域，如高铁、电子支付、电子商务、共享经济和信息技术等，实现了模仿创新的转型。标准必要专利和广告屏蔽软件的法律理论就是两项最具代表性的例子。

“专利标准化、标准国际化”的发展趋势使得标准必要专利问题成为全球执法机构与学者们关注的重点与热点，其中“公平、合理和无歧视（FRAND）”承诺成为其焦点。以华为、中兴等公司为代表的中国通讯企业取得了巨大的进步，并逐渐成为世界市场的主要竞争者。它们既是标准必要专利的拥有者之一（如5G标准），也是其使用者。广东省高级人民法院终审判决的华为公司诉美国交互数字集团公司（Inter Digital Corporation，以下简称IDC）案是中国标准必要专利第一案。作为中国法院处理的第一例涉及FRAND的案件产生了广泛的国际影响，这也使得中国学者对权利人滥用市场支配地位的判断等反垄断法与知识产权法的交叉进行了有益的探索，是该案产生国际影响的重要原因。如该案关于FRAND原则适用方法——以成本利润法对满足FRAND条件的费率进行确定——对其他国家的相关案件也产生了重要影响，如2017年英国法院审结的“无线星球诉三星案”等。

中国电子商务发展迅猛，网络广告业是其重要的组成部分。在中国，因屏蔽互联网广告引发的纠纷近年来逐渐增多，但是，其具体法律适用却未有明确规定。对于网站经营者所提出的不正当竞争的指控，法院处理此类案件时虽然面临法律适用的困境，但也依《反不正当竞争法》一般条款而做出了一些具有重大影响的判决。如“‘极路由’屏蔽视频广告不正当竞争纠纷案”被北京市高级人民法院评选为2015年度知识产权司法保护“十大创新性案例”，该案以“非公益必要不干扰原则”认定被告开发的“屏蔽视频广告插件”构成了不正当竞争行为。同时，该案也引发了不同观点的持续交锋。反对者认为“非公益必要不干扰原则”作为一项司法创制的法律原则，并无规范依据；同时，该原则的适用也被质疑其将“对网络市场竞争带来深远的负面影响”。从比较法的角度来看，这些新类型的案件在国外尚无权威的判决，中国学者对其进行的理论争论，也同样会产生重要的影响。

标准必要专利和广告屏蔽软件合法性之争的理论研究，是中国知识产权实践经验的体现之一。随着技术的领先发展，就会出现越来越多的新型案件，也必将产生更多具有国际影响的中国理论和制度。

中国法学四十年：创新知识产权学术成果

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