中国法学四十年：依法治国，证据制度初步形成

1997年党的十五大提出“依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略”。证据法作为法治的基石，在实施“依法治国”方略的过程中开始发挥更大作用。然而，由于“我国没有专门以证据问题为调整对象的独立的证据立法，有关证据制度的法律规范散置于刑事、民事、行政诉讼法典及其相关的司法解释之中……诉讼法典更多关注的是程序的合理建构，有关证据制度的规定显得十分粗糙”。“整体上，我国证据制度远远落后于其他法律制度的发展，明显缺乏一个科学制度所应具备的完整性和系统性。”[24]

（一）庭审制度改革拓展证据法发展空间

1996年修订的《刑事诉讼法》对证据法的发展具有深远意义。为配合其实施，1996年7月，最高人民法院决定全面推广前几年积累的经验，审判方式改革全面铺开。[25]在保留职权主义的同时，大力吸收当事人主义因素，探索控辩式庭审方式改革，这为证据法的发展提供了更为广阔的空间。

《刑事诉讼法》对证据制度的形成有以下贡献：一是增加视听资料作为新证据种类；二是强调证据收集程序的合法性，严禁非法收集证据；三是增加证人保护；四是改变以往法官包揽法庭调查的方式，控辩双方在庭审中发挥更大作用；五是规定交叉询问规则；六是增加直接言词原则的要求；七是设立“疑罪从无”的判决形式；八是平衡控辩力量，规定律师收集证据、阅卷的权利。1996年《刑事诉讼法》的修订，“其中关于证据制度的变化和发展，修改和新增的条文虽然不多，但是就已经修改的内容而言，应该说在我国诉讼发展的历史上是具有深刻意义的。”[26]

关于新修订的《刑事诉讼法》关于证据规定存在的问题，有学者就提出：“对证据的运用过程如采证、举证、质证、认证中涉及的具体证据规则未确定，于司法实务中容易导致证明责任分配及证明标准界限模糊而不易操作；同时，新刑诉法未为实施细则及司法实践提供一个具内在逻辑、层次分明的基本原则体系”。[27]“《刑事诉讼法》中‘证据’一章关于证据规则的设置也存在诸多缺陷，不仅缺乏对防止误判理念的体现，更缺乏对价值权衡理念的体现。一方面，诸如特免权证据规则、非法证据排除规则等一系列体现刑事证据法价值理性维度的、体现现代法治精神的证据规则均未能获得确立或尚未臻于完善。另一方面，即使是那些体现证据法工具理性维度的、有利于防止误判发生的证据规则，如传闻证据排除规则、自白任意性规则等也未能获得确立。”[28]

辩护律师调查取证的权利在证据制度中占有重要地位，也是控辩式庭审方式改革的关键。为此，1998年《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》，就改变辩护律师没有实质性取证权利的状况予以补救，第44条规定：“辩护律师向证人或者其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取，人民法院认为有必要的，应当同意。”第45条规定：“辩护律师直接申请人民法院收集、调取证据，人民法院认为辩护律师不宜或者不能向证人或者他有关单位和个人收集、调取，并确有必要的，应当同意。”

随着新《刑事诉讼法》的出台，公安与检察机关也分别颁布了相应的规定以约束自身行为。1998年公安部出台的《公安机关办理刑事案件程序规定》，对公安机关收集、调取证据的行为、范围以及证据保存等问题进行了规范。1997年最高人民检察院出台的《人民检察院刑事诉讼规则》对检察机关证据收集运用等问题进行了明文规定。

1999～2000年，迫于司法实践发展的需要，我国一些地方性刑事证据规则开始出现。例如，《广东省法院民事、经济纠纷案件庭前交换证据暂行规则》；江苏省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅、省司法厅《关于刑事诉讼证据方面若干问题的会议纪要》；浙江省建德市人民检察院、市司法局《关于公诉人与辩护律师庭前证据材料开示的若干规定》等。这些地方性证据规则的出现，既反映出地方司法机关对证据规则的迫切需求，也在一定程度上影响了证据法在我国的统一适用。

（二）加入国际公约对证据制度的建立具有深远影响

1988年全国人大常委会批准了中国政府1986年签署的联合国《禁止酷刑、残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称《禁止酷刑公约》），1998年10月中国政府签署《公民权利和政治权利国际公约》。中国加入这两大公约，意味着承诺遵循国际通行的证据准则，确立无罪推定、不得强迫自证其罪等现代诉讼证据原则[29]作为中国证据制度的基础。

（三）证据制度的完善成为民事审判方式改革的中心议题

证据制度的完善成为1997年后“民事审判方式改革的中心议题，……探讨中的一致认识是证据制度的三个部分即举证、质证、认证都应当得到加强，其中又以举证问题最受瞩目。就举证而言，学者们一般都认为，应突出当事人举证责任和同时完善法院调查、收集证据的责任，并建立举证时限制度。”[30]

1998年《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》对于“当事人举证和法院调查收集证据问题”“改进庭审方式问题”“对证据的审核和认定问题”“加强合议庭和独任审判员职责问题”等作了详细规定。有论者指出：“该规定中有80%是关于证据制度改革的内容。”[31]

1999年最高人民法院发布的《人民法院五年改革纲要》提出：“民事、经济审判方式改革要进一步完善举证制度，除继续坚持主张权利的当事人承担举证责任的原则外，建立举证时限制度，重大、复杂、疑难案件庭前交换证据制度，完善人民法院收集证据制度，进一步规范当事人举证、质证活动。”通过司法实践确立新的证据规则，在一定程度上弥补了《民事诉讼法》证据规则过少的缺陷。

（四）司法鉴定制度不断完善

我国司法鉴定管理多以部门规定、司法解释或批复的形式进行规范，如1996年国家技术监督局发布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定》、1997年国家工商行政管理局发布的《合同鉴证办法》、1998年国家发展计划委员会发布的《涉案物品价格鉴定复核裁定管理办法》和《涉案物品价格鉴定分级管理实施办法》、1998年公安部发布的《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示》的批复。另外，1999年最高人民检察院发布的《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》《关于检察机关的法医能否根据省级人民政府指定医院作出的医学鉴定作出伤情程度结论问题的批复》《关于检察机关的法医能否根据省级人民政府指定医院作出的医学鉴定作出伤情程度结论问题的批复》以及2000年《关于“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复》。司法部2000年发布的《司法鉴定人管理办法》和《司法鉴定机构登记管理办法》，标志着对司法鉴定的管理走向统一。

关于专家证人。1998年有学者撰文指出，无论是英美法中的专家证人制度，还是法国的专家咨询、专家验证和专家鉴定制度，都扩大了诉讼证据的资源，并对其他证据的内容、含义起到了发现、挖掘和延伸的重要作用。我国只规定鉴定结论而不采用专家证人制度，既不符合诉讼的科学规律，也不利于对专门性问题诉讼的正确审查与准确判断。[32]

（五）证据法学研究呈现“百家争鸣”局面

这一时期证据法学研究在各个领域逐步深入，其中，外国证据法译介有沈达明编著的《英美证据法》，德国汉斯·普维庭著、吴越译的《现代证明责任问题》，白绿铉、卞建林译的《美国联邦民事诉讼规则》，何家弘、张卫平的《外国证据法选译》。

证据法学代表性专著、教材出版包括：宋世杰著《举证责任论》和《诉讼证据法学》；周道鸾主编《刑事证据规格》；崔敏主编《刑事证据学》；何家弘著《刑事证据法论》和《证据调查实用教程》；毕玉谦著《民事证据法及其程序功能》；江伟主编《证据法学》；叶自强著《民事证据研究》；周水清著《审讯与取证》；纪敏主编《证据全书》；陈刚著《证明责任法研究》；王利明、江伟、黄松有主编《中国民事证据的立法研究与应用》；刘善春等著《诉讼证据规则研究》；等等。

这一时期，《法学研究》发表了一系列证据法论文，如李浩所著的《差别证明要求与优势证据证明要求》、叶自强所著的《司法认知论》、龙宗智所著的《我国刑事诉讼的证明标准》、陈永革所著的《论主要证据》、何家弘所著的《让证据走下人造的神坛——试析证据概念的误区》。此外，樊崇义所著的《客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准》、王利明所著的《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》等论文具有一定代表性。特别值得一提的是，何家弘主编的《证据学论坛》于2000年创刊后发表了大量证据法学研究的优秀论文。

这一时期证据法学研究的热点问题包括以下方面。

（1）无罪推定原则。学者们对《刑事诉讼法》第12条是否确立了无罪推定原则进行了争论。“否定说”认为，该条是在坚持以事实为根据、以法律为准绳这一刑事诉讼基本原则的基础上，吸收了无罪推定原则合理成分而制定的一项原则，它同西方的无罪推定原则有明显区别；[33]“肯定说”认为，该条确立了无罪推定原则。[34]

（2）证人出庭作证。有学者概括了我国证人作证制度三大怪现状：一是证人向警察和检察官作证，却不向法庭作证；二是证人不出庭，书面证言在庭审中通行无忌；三是警察不出庭作证。这反映了审判公正、人权保护和法治权威等观念的缺失。公检法的线型结构，不仅使“审判中心”难以确立，而且在一定程度上掩盖了法院作为客观中立裁判机关保障司法公正的功能。[35]有学者提出，应出庭证人如不出庭作证，举证一方应承担不利的法律后果；[36]应当完善中国证人权利保障制度，制定专门的证人保护法，建立证人保护机构，设立有力的证人权利救助社会体系。[37]有学者通过比较研究，对证人资格、证言提供和询问证人的程序、质疑证人、证人权利及其保障等问题作了探讨。[38]

（3）禁止刑讯逼供。学者们分析了“刑讯逼供致成的原因有多种：如主观唯心主义、侦查技术不够完善、证据立法不健全、有罪推定思想作怪等等”。[39]“禁止刑讯逼供应该健全立法保障：一是确立无罪推定原则；二是明确非法口供的排除规则；三是赋予被追诉者以沉默权。”[40]

（4）设立沉默权。学者们认为，任何人不受强迫自证其罪是现代刑事司法制度的一项重要原则，是犯罪嫌疑人、被告人真正享有辩护权的基础；[41]沉默权制度的价值是体现程序正义，实现人权保障和惩治犯罪的统一。[42]有学者分析了我国刑事诉讼法确立沉默权的必要性，并提出了设立有限沉默权的原则。[43]但也有学者持不同观点，认为应当从我国司法实践的现状和需要出发，对沉默权“慎重对待，从长计议”。[44]

（5）证明责任。李浩所著《民事举证责任分配的法哲学思考》一文，对举证责任分配提出四个价值标准：实现实体法的宗旨，概率分析方法，程序公正，诉讼经济。有学者对劳动争议案件的举证责任进行了研究。[45]关于当事人“私录”资料是否可以作为证据在庭审中质证，学者们的观点颇有分歧[46]。在法院是否应当调查收集证据的问题上仍存在分歧[47]；比较一致的观点是，如果法院保留收集、调查证据的权限和职责，就理所当然地应成为质证和被质证的主体。[48]

（6）证明标准。有学者认为，我国现存的一元制诉讼证明标准不仅在理论上值得质疑，亦不利于司法实践。[49]有学者提出将“法律真实”作为刑事诉讼的证明任务和要求，而把排他性作为证明标准。[50]也有学者提出，确立刑事证明标准的原则应当是：①证明标准应坚持主观和客观相结合的原则；②证明标准应具有可操作性以及实际价值。[51]

（7）证据规则。有学者认为，同一层次的刑事证据规则的应有4个，即相关性规则、非法证据排除规则、口供补强规则和质证规则。[52]有学者认为，证据规则应着重考虑：证据标准，证人出庭制度，证据开示制度，鉴定的管理和审查规则，法庭认证规则。[53]有学者则认为，当务之急是完善交叉询问，举证责任等有关证据运用的程序规则，应主要增补传闻证据排除规则。[54]2000年8月，中国人民大学法学院、最高人民法院、最高人民检察院及北京大学、清华大学、中国政法大学、中国社会科学院法学研究所等单位的专家学者47人在北京聚会，对中国人民大学起草的《中华人民共和国民事证据法（草案·专家建议稿）》进行了深入讨论。[55]

（8）认识论与证据法的关系。有学者从三个方面讨论了刑事证据与认识论的关系：认识论是刑事证据制度的理论基础；诉讼客观真实与认识论；证明标准与认识论。[56]对此持反对意见的学者提出，确立我国证据法的两个理论基础，一为形式理性观念，二为程序正义理论。[57]

（9）证据开示。1999年诉讼法年会对“证据开示的必要性、证据开示的原则、证据开示的程序”进行了热烈讨论[58]。

（10）测谎。有学者提出，在刑事诉讼中应确立测谎的法律地位，规定使用主体与适用对象，明确测试结果是侦查的辅助手段，不应作为独立的诉讼证据。[59]有的学者则认为，测谎结果具有证据的客观性和关联性以及合法性，因此具有证据能力；并提出根据测试主体、测试方法以及测试结果与其他证据间的矛盾来审查判断测谎结果。[60]

尽管此阶段我国证据法学取得大量的研究成果，但也有学者一针见血地指出其中的不足：“在理论研究上，我国证据法学还未摆脱作为诉讼法学、程序法学附庸的尴尬境地……证据理论的匮乏、滞后不仅致使对证据制度理论认识的肤浅和司法操作中的漠视，而且，由于理论研究对证据问题的忽视，现行证据制度运作中存在的问题也往往需要间接地表现为程序问题时才能够引起人们的注意，致使证据制度缺少发展的必要契机和内在动力。”[61]