一直以来,人们对于法的本质问题的争论可谓是众说纷纭,莫衷一是,这使得法的本质在我国法理学40年发展中无疑成为一个被反复探讨而分歧最大的问题。(二)权利和义务作为法学基本范畴的权利和义务,在我国法理学40年发展进程中,占据着极为重要的地位,是学者们关注的热点,也是我国法学创新的理论切口。大家一致认为,法学成熟的标志之一在于建构一套科学的范畴体系。对此,法理学界展开了广泛而深入的争论。......
2023-08-04
(一)部门经济法的定性之争
在经济法学蓬勃兴起阶段,调整对象问题是经济法产生之初不可动摇的理论核心,出现过形形色色的理论观点,形成了不同的理论学说。概括起来,主要有以下三大学说。其一是“大经济法说”。该说认为,经济法调整全部经济关系,即国家机关、企业、事业单位、集体经济组织以及公民在生产、交换、分配过程中相互之间的物质利益关系。[39]该说强调,由于社会主义经济关系都是计划经济关系,计划经济关系显然不是“私”的关系,因而除了人身关系外,民法不调整其他社会关系。其二是“特定经济关系说”。该说主张,经济法只调整部分经济关系,而不是全部经济关系。学者们主要从经济关系的主体、发生领域、所有制基础、权力性质及其他性质上的不同对经济关系进行区分,进而确定经济法所调整的经济关系的特定性。其三是“大民法说”。该说认为,经济法只是由多种法律部门规范组成的经济法规,无论是单个的或者它们的总体,都不构成独立的法律部门,也没有专有的调整对象。[40]既然经济法没有自己独立的调整对象,不是一个独立的法律部门,那么调整经济关系的法律部门就只有民法了。[41]
由于当时法学界大多数学者认为,调整经济关系的只有经济法和民法两个部门,争论焦点只是集中在这两个部门在调整对象和范围上如何划分,因此,“大经济法说”和“大民法说”均未在后来成为有影响力的学说,更未成为主导性学说。相反,“特定经济关系说”则在学术争鸣中逐步占据主导地位,影响也越来越大。在这一学说中,基于研究视角的不同,学者之间又具体衍生分化为四类学派。一是“主体论”。即以经济关系主体的不同作为经济关系的划分依据,认为经济法调整的特定经济关系是国家机关、企业、事业单位和其他社会组织内部及其相互之间,以及它们与公民之间,在经济活动中所发生的社会关系。[42]经济法不调整公民之间的经济关系。换言之,传统民法是纯粹调整“私”的关系的法律部门,也就是没有国家和其他体现“公”主旨的组织参与的社会关系。除公民之间财产关系外,其他所有的经济关系都属于经济法的调整对象。二是“特定经济领域论”。即以经济关系所发生的经济领域(如生产、分配、交换和消费)的角度对经济关系进行区分,认为经济法调整的特定经济关系是国民经济中商品生产在组织、计划、财产管理和商品流通方面发生的经济关系。[43]三是“所有制基础论”。即从经济关系的所有制基础角度区分经济关系,认为经济法调整建立在生产资料公有制基础上的经济组织之间的经济关系。[44]需要说明的是,还有一些学者将所有制基础与主体(即经济组织)、经济领域(生产领域或以生产领域为主)以及经济关系的内容(经济管理关系、生产协作关系)等结合起来界定特定的经济关系,以此限定经济法的调整对象。如有学者认为,经济法调整的是社会主义组织之间直接或间接由计划而产生的,以生产资料公有制为基础的生产领域的商品关系。[45]这类学者虽然兼采众长,但并未提出新的建设性的观点和思想,因此无法作为一个独立的学派看待,只能将其归入上述三个学派之一。四是“经济关系性质论”。即依经济关系本身的性质来区分经济关系,界定经济法的调整对象。它排斥了从上述经济关系的主体、发生领域以及所有制基础等角度界定特定的经济关系,而是从其他侧面揭示经济关系本身所属性质。该学派进一步细分为下列五个亚学派:(1)管理与协作经济关系论。即认为经济法调整以社会主义公有制为基础的社会主义组织之间的经营管理和生产协作的经济关系。[46](2)纵横经济关系论。即认为经济法调整纵向经济关系和横向经济关系,其中纵向经济关系是指国家行政管理机构上下级之间、它们和各种经济组织之间以及经济组织和本单位职能部门及职工之间的经济关系,主要是计划管理关系;横向经济关系则指同级行政管理机构之间、经济组织和经济组织之间,在社会化大生产中形成的分工协作关系。[47](3)意志经济关系论。即认为经济法调整的是意志经济关系,这种关系的质的规定性在于,它是各经济主体在特定历史条件下特殊的经济活动中形成的,以国家意志为主导的一种经济关系,是财产因素和行政因素的化合。[48](4)纵向经济关系论。即认为经济法调整的经济关系集中表现为组织和管理经济的关系,或者说是管理关系。[49](5)计划关系论。即认为经济法调整我国社会主义经济中建立在计划经济基础上,不通过商品货币关系,直接通过计划关系而形成的各种经济关系。[50]
从1979~1984年,中国法学界关于经济法学的7次研讨会,调整对象每次都是讨论的中心主题,前两次几乎就是经济法调整对象(及其与相关部门法区别)的专题研讨会。1984年年底以前50多种经济法读物、320多篇经济法学的文章(含论文、译文和一般文章)也显示着调整对象的核心价值。[51]其实,对于经济法调整对象的激烈争鸣,实际上源于法学界关于法与社会关系之关系的基本假设,这一基本假设与法理学中关于法的调整对象及部门法划分依据的重要理论一脉相承,因此,无论是当时的民法学者还是经济法学者,在他们看来,有关经济法调整对象问题直接关系着本学科的前途和命运,不管花多少时间进行争鸣和讨论都不会过分,都值得投入更多的精力。1986年法律出版社出版的《中国经济法诸论》包括了综合经济法论、纵向经济法论、经济行政法论、纵横经济法论以及学科经济法论,这也被许多法学著述称为五种学派观点,相关争论明显受到苏联民法与经济法学争论的影响。当然,由于当时没有非公有制企业的存在,所有的企业和经济组织都以公有形式出现并统一于国家计划管理之下,纯粹的自然人经济关系只占微乎其微的比例,因此,在基本概念、范畴、原理和体系均存在严重缺陷的学术背景下,学者之间就经济法调整对象理论的见仁见智和莫衷一是,也就不难被理解、接受了,当然更应该心存一些敬意。但需要指出的是,这时的理论成果受苏联经济法理论较深,远未形成基本共识,顶多只是出现了一种共识的趋势。
应该说,经济法调整对象的研究是中国经济法学产生时期学者们最为关注的问题。该问题直接和部门法的划分标准问题研究交织在一起。部门法划分标准作为经济法地位研究的理论前提,事关经济法是不是一个独立的法律部门,是不是具有与民法、行政法平等的法律地位这一重大命题。早在1979年,部门法划分标准即被纳入经济法学者的研究范围。大多数学者主张从法是调整社会关系的论断切入,强调部门法的划分应从分析社会的生产关系着手,研究我国社会主义经济的全部活动,而且首先要分析社会主义社会的基本生产关系。[52]1983年4月,中国社会科学院法学研究所和华东政法学院在上海共同举办了首次法学理论讨论会,部门法的划分标准被列为研讨的议题之一。[53]由此看出,该问题当时已成为整个法学界普遍重视并展开广泛讨论的重大问题,并在之后的时间里一直争论不休。
在随后的部门法划分标准研究中,有从理论抽象角度进行研究的,也有从法律实践需要出发进行研究的。前者立足于经济关系的多维性决定有关经济的全部法律规范分成不同质的规范的必然性,以及调整经济关系的法律分门别类的必要性,推导和论证经济法成为独立部门的必要性;[54]后者则从特定法的部门固有本质、从法律的制定和审判专业化以及法学教育和人民群众对法律掌握的专业化、从新法律部门的边缘性、从各种划分方案的最佳抉择等,提出了划分部门法依据和途径的“四论”。[55]经济法学蓬勃兴起阶段,有关经济法与民法的可区分性研究进行得如火如荼。比较一致的观点是,从所调整的财产关系的所有制性质看,经济法与民法所调整的商品关系的所有制基础分别是生产资料公有制和个人所有制;从主体来看,经济法主体只能是社会主义组织,而民事法律关系则发生在公民之间和公民与社会主义组织之间;从国家干预和保护的手段来看,民法的法律关系主要在司法领域,而经济法的法律关系中有相当一部分在司法领域之外;从法律关系的总体特点来看,正是生产资料公有制和生产领域内的商品交换关系使平等原则受到限制从而使经济法与民法相区别。[56]
1986年我国《民法通则》颁布后,经济法学者与民法学者之间的部门法论战告一段落。经济法的调整对象研究进入过渡时期,经过学术炼炉的反复煅烧,昔日的百家争鸣已一去不返,各种学说和学派如溪流入河,渐有依归。原来的“大经济法论”,因其理论基础缺位,而且经济体制改革后完全不支持,故几近消失。“大民法论”则以“学科经济法论”的面目再次出现,虽仍有提及但影响力却大为削弱。只有“特定经济关系论”仍表现出旺盛的生命力,经过重新分合,出现了以下四种代表性理论。
一是“经济管理关系与经济协作关系论”。以杨紫烜教授为代表的一部分经济法学者认为,经济法调整的特定经济关系,应当是经济管理关系和(部分)经济协作关系。其中,经济管理关系是在对社会主义生产总过程的经济活动进行计划、组织、指挥、协调过程中发生的物质利益关系,包括宏观经济管理关系(即国民经济管理关系)和微观经济管理关系(即经济组织内部的管理关系);经济协作关系是在生产过程中和计划指导下进行协同劳动而发生的物质利益关系,是有计划性的经济协作关系,包括宏观经济协作关系(经济组织外部的经济协作关系)和微观经济协作关系(经济组织内部的经济协作关系)。我国有计划的商品经济决定了宏观经济协作与宏观经济管理关系之间有密切的联系,二者统一于有计划的商品经济体制,因此应由经济法统一调整。[57]此时,众多学者在经济管理关系的理解上并无二致,但对经济协作关系之“部分”则有不同的限定,如“具有管理因素的”[58]、“以计划为前提的”[59]、“有计划因素的”[60]、“受国家宏观控制的”[61]、“国家管理下的”[62]等。不同的限定,在具体阐释和表述上略有不同,但主要观点基本上是一致的,并体现了蓬勃兴起阶段的一些观点间的传承关系。[63]
二是“经济管理关系论”。以漆多俊教授为代表的一部分学者认为,经济法调整国家经济管理关系,即在国家对社会经济干预、组织、管理过程中发生的,以国家(或其代表者)为一方主体,与另一方主体之间是管理与被管理的关系。经济法不调整横向经济关系和各种经济组织内部的经济关系,但组织经济协作关系不同于经济协作关系,应由经济法调整。国有企业内部经营管理关系是国家经济管理活动的延伸和组成部分,原则上属于经济法的调整对象。[64]
三是“经济关系和经济活动论”。该理论以潘念之教授为代表,认为用以固定经济关系和经济活动的法就是经济法,经济关系和经济活动就是经济法的调整对象。[65]由于该观点集中在经济法调整企业在经营管理活动中所产生的经济关系和经济活动,所以也被称为“企业经营中心论”。[66]其导源于在《中共中央关于经济体制改革的决定》中提出的“经济体制改革和国民经济的发展,使越来越多的经济关系和经济活动准则需要用法律形式固定下来”。
四是“国民经济运行论”。刘瑞复教授在其《新经济法论》中提出,经济法是关于国民经济总体运行的法,包括国民经济组织法、经济活动法和经济秩序法。经济法调整国民经济运行过程中的经济关系,是在调整国民经济总体运行过程中所形成的法制度、法形式和法方法的总和。[67]
总之,上述四种理论均认为经济法具有独立的调整对象,属于独立的法律部门,在学界被称为“肯定说”。与此同时,也有一些否定经济法的观点,被学界称之为“否定说”。持“否定说”的学者认为,经济法不具有特定的调整对象,人们所说的经济法的调整对象其实都是其他部门法的调整对象,所以经济法不是一个独立的基本部门法。其中,比较典型的学派主要有:(1)综合经济法论。即认为经济法是分属于其他各部门法的调整各种经济关系的法律规范的综合概念。[68](2)学科经济法论。即认为经济法是“研究经济法规运用各个基本法手段和原则对经济关系进行综合调整的规律”的法律学科。[69](3)经济行政法论。即认为经济法的调整对象应全部或部分属于行政法的调整范围,对于这一部分的经济关系,或归行政法调整,或在行政法下设立一个新的行政分支。[70]
进入初步发展阶段,有关经济法与民法的可区分性研究开始转移至二者的交错地带,即横向经济关系或经济协作关系的法律调整。与此同时,经济法学者开始集中关注经济法与民法在调整功能上的协同性,以及经济法与行政法的可区分性研究。对于横向经济关系或经济协作关系的法律调整而言,有的学者提出它是在生产过程中有计划地进行合作而产生的物质利益关系,因而显然属于经济法的调整范围;[71]有的则将其分为受国家管理权限制的经济协作关系和建立在自愿基础上的经济协作关系两类,因而应分别由经济法和民法调整;[72]有的从语词语境分析角度提出,既然协作是“有计划地一起协同劳动”[73],经济协作关系就必然是有计划的、管理的经济关系,而不是平等主体间的经济关系,故经济协作关系属于经济法的调整对象;还有的从逻辑上辨析横向经济关系与相关概念的区分,指出平等主体间经济关系是指同一水平面上的经济关系,包括平等和不平等两种性质的经济关系,而且“横向经济关系参加者之间的关系”与“横向经济关系的法律调整”在范畴上是有区别的,即使平等主体之间的经济关系中也有一部分属于不平等的组织计划关系,这一部分应由经济法调整。[74]对于经济法与民法的协同性研究,是在反思经济法与民法的关系基础上进行的,强调二者之间并非互相排斥的关系,即在产生基础上都是商品经济时期;在功能上各自的局限性决定了有机配合的必要性,而且在有计划商品经济体制下尤为显著。换言之,民法和经济法既不能各自极端膨胀而取缔另一方,又因远未达到成熟状态而都需要发展。[75]对于经济法与行政法的可区分性研究,比较一致的观点认为,纵向经济关系中具有行政性的经济关系应由经济法调整,非经济性行政关系则由行政法调整。[76]从总体上把前者划归经济法调整,不仅可以避免用行政层次、行政区划、行政手段来管理经济,而且还有利于行政法本身的发展。[77]
总之,经济法学从蓬勃兴起到初步发展,前后阶段的理论学说之间实际上具有明显的传承关系,即在理论继承的同时进行了创新和完善。如“经济管理关系与经济协作关系论”就是在前一时期“纵横经济关系论”和“管理与协作经济关系论”的基础上发展而成的。“经济管理关系论”即直接继承了前一时期“纵向经济关系论”的一些思想。而“经济关系和经济活动论”中则吸收了一些“大经济法说”和部分“主体论”的观点。深入考察和比较这些理论后即会发现,“经济管理关系与经济协作关系论”比“纵横经济关系论”“管理与协作经济关系论”在理论前提、方法论、内容的精细化程度、与民法调整对象的可区分度等方面均有很大程度的发展,其吸收了其他一些理论中的有益成分或合理因素,在有计划商品经济体制的建立所给予的改革实践支持下,比较容易获得认同。正因为如此,在有效克服《民法通则》颁行后给经济法所带来的负面回应中,该理论自然而然地成为这一时期的主导性学说。但问题在于,经济法学是一门实践性很强的学科,需要不断汲取现实经济体制、经济运行和经济活动的营养,当有计划商品经济体制的命运最终遭遇尴尬时,“经济管理关系与经济协作关系论”也不得不陷入窘境。总的来说,在这一时期,经济法学者的研究视角进一步扩展,总论中的其他一些问题(如经济法的功能和体系、经济法律关系、经济法调整方法等)开始受到重视,分论研究在蓬勃兴起阶段“一穷二白”的基础上也建立起了初步体系,为诸多领域的现实立法提供了经济法学的理论支持。
(二)基础理论研究:分歧与共识
从走向成熟到理性繁荣,经济法学紧扣时代发展主题,在全面总结和扬弃前两个阶段的学术成就、经验教训的基础上,积极借鉴国外经济法学说和国内外其他学科的研究成果,不但创新和丰富了我国的法学理论,突破了传统公法与私法二元划分的研究范式,而且引入了社会本位和整体主义的价值理念,运用了多学科、多视野的研究分析方法,在增强法学研究的开放性和时代性的同时,提高了法学理论的解释力和论证力,有效推动了社会主义市场经济体制的建立和完善。
实行社会主义市场经济体制以来,我国经济法学基础理论研究的重点体现在:(1)考察中外经济法的产生和发展历史,认识经济法产生的客观基础和理论基础,寻找国内外经济法制建设的经验和规律;(2)研究经济法的概念、调整对象、调整方式、特征、制度功能、制度体系,探讨经济领域法律调整机制和规律;(3)论述经济法的理念、精神、价值(包括权利观、利益观等),引入和宣扬先进的价值理念;(4)分析经济法的基本原则(如国家适度干预原则、社会本位原则、经济民主原则),阐明国家与市场的关系,揭示市场经济的本质特征;(5)讨论经济法的逻辑起点、基本范畴、分析范式、研究方法等,建立科学的理论解释体系;(6)研究经济法主体、经济法行为等问题,认识市场主体和行为的特点及规律;(7)分析经济法责任、经济法的权利救济、经济法的实施,寻找科学的经济法制的实施机制;(8)研究经济法立法问题,力求为经济立法和决策建言献策;(9)研究转轨时期的经济法、经济全球化和知识经济时代的经济法等问题,为中国的经济社会转型提供理论解释。[78]经济法学基础理论研究凝结了几代经济法学者的毕生心血,其间形成了若干相对独立且比较成熟的经济法理论和学说,这些理论和学说之间的探讨和争鸣,使经济法学的研究视角更加多元,对经济法的理论阐释更加充分。
在走向成熟阶段,经济法学调整对象的研究,并未拘泥于前两个阶段的既有成果,而是通过从形成经济关系的行为角度、经济关系的特质角度以及继续从经济学角度区分经济关系,使研究视角发生了重大转变。目前,比较流行的理论学说主要有以下七种。
一是国家协调说。该说以杨紫烜教授为代表,认为经济法调整的是在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系。它既不是一切经济关系,也不是社会关系中的非经济关系。国家经济协调关系的形成是因为经济运行需要国家协调,而国家协调经济运行既是为了促进经济的健康、稳定发展,也是国家经济管理职能、国家对经济活动的干预和“国家之手”在经济运行中作用的体现。协调的主体是国家,客体是经济运行,目的是使经济运行符合客观规律的要求。具体包括企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系和社会保障关系。该说强调在调整对象上经济法与国际经济法的贯通,强调经济法调整对象的协调特质的一致性及其在不同国家、不同地区具体范围上的差异性。该说认为经济法具有特定的调整对象,是一个独立的法律部门。其基本原则包括:遵循客观规律协调本国经济运行的原则;坚持经济效率优先并兼顾经济公平的原则;坚持国家整体经济利益并兼顾各方经济利益的原则;坚持可持续发展并兼顾当前发展的原则。[79]
二是需要国家干预说。该说以李昌麒教授为代表,认为经济法的调整对象是需要由国家进行干预的、具有全局性和社会公共性的经济关系,即国家需要干预的经济关系,具体包括市场主体调控关系、市场秩序调控关系、宏观经济调控和可持续发展保障关系、社会分配关系。我国市场经济条件下国家对经济的干预应当有所为,有所不为。该说认为经济法是介于公法和私法之间的独立的法律部门。其基本原则有:资源优化配置原则、国家适度干预原则、社会本位原则、经济民主原则、经济公平原则、经济效益原则、可持续发展原则。[80]
三是国家调节说。该说以漆多俊教授为代表,认为经济法的调整对象是在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系,简称经济调节关系,具体包括市场障碍排除关系(反垄断与限制竞争关系以及反不正当竞争关系)、国家投资经营关系和宏观调控关系。该说认为经济法调整方法的特点是实行提倡性规范与必要的强制性规范相结合,实行制裁与奖励相结合。经济法成为独立部门法的内在根据在于经济法的调整对象和基本功能与任务上。该说强调,经济法在秩序、效率、公平、正义等价值上有着与一般法不同的特殊性,其中心是效率和公平,其固有价值取向是社会本位。经济法的基本原则最核心的内涵是:注重维护社会经济总体效益,兼顾社会各方经济利益公平。[81]四是纵横统一说。该说以刘文华教授和史际春教授为代表,认为经济法调整社会生产和再生产过程,以各种组织为基本参与者所参加的经济管理关系和一定范围内的经营协作关系(即经济联合关系、经济协作关系和经济竞争关系)。具体包括经济管理关系、维护公平竞争关系以及组织管理性的流转和协作关系。“纵”不包括非经济的管理关系、国家意志不直接参与或应当由当事人自治的企业内部管理关系;“横”不包括公有制组织自由的流转和协作关系,以及其实体权益不受国家直接干预的任何经济关系。“统一”是指经济法调整对象是财产因素和行政因素的统一,或者说是经济性和国家意志性的统一。经济法分为经济组织法、经济管理法和经济活动法,属于“以公为主、公私兼顾的法”。经济法的基本原则包括:遵循客观经济规律的原则、巩固和发展社会主义公有制和保护多种经济成分合法发展的原则、国家统一管理和组织独立自主相结合的原则、物质利益原则、经济核算制原则、经济效益原则、经济法律责任制原则。其中,经济法最基本的原则是责权利效相统一原则。[82]
五是国家调制说。该说的代表人物是张守文教授,认为经济法的调整对象是国家在对经济运行进行宏观调控和市场规制的过程中所发生的经济关系,包括宏观调控关系和市场规制关系。经济法的宗旨在于通过对经济运行的协调来不断地解决个体营利性和社会公益性之间的矛盾,兼顾效率与公平,从而促进经济的稳定增长,保障社会公共利益和基本人权,促进经济与社会的良性运行和协调发展。经济法的特质在于经济法的现代性。作为现代法,经济法在精神追求、背景依赖、制度建构等方面与传统法之间存在着重大区别。经济法的基本原则包括调制法定原则、调制适度原则和调制绩效原则。经济法的制度运作主要体现在行政领域,而不是司法领域,因而经济法领域的纠纷有许多不在司法机关解决。不能以一种法律或者一种部门法规范是否主要由司法机关执行,来判断其存在的理由和价值。[83]
六是社会公共性经济管理说。该说以王保树教授为代表,认为经济法的调整对象是以具有社会公共性为根本特征的经济管理关系,包括市场管理关系和宏观经济管理关系。该说强调,社会公共性体现为社会普遍性、公有性、公益性和国家干预性,是经济法的核心范畴,决定并表现在经济法的产生、价值、主体、权利义务、属性等各个方面。社会公共性所体现的经济自由、经济民主和经济秩序以及社会公益是经济法价值之所在。经济法是一个独立的法律部门,是确认和实行社会整体调节机制的重要法律部门。经济法的体系由市场管理法、宏观经济管理法、对外经济法和经济监督法四部分组成。经济法的基本原则包括:经济上的公平与公正、违法行为法定原则、经济管理权限和程序法定原则。[84]
七是耦合经济法说。该说以徐孟洲教授为代表,认为经济法是市场调节与宏观调控关联耦合之法。该说借用物理学上的“耦合”概念,认为在市场经济体制下,通过民主法治途径促进市场机制与宏观调控相互配合而共同作用于社会经济生活,也是一种社会科学上的耦合现象。经济法的调整对象包括两个方面,一个是市场规制关系,一个是宏观调控关系。其中,前者包括生产经营规制关系、市场竞争关系和市场监管关系;后者包括国民经济和社会发展规划经济关系、财政关系、金融宏观调控关系、产业政策调控关系、政府投资调控关系、价格调控关系和对外宏观经济关系。经济法所调整的社会关系,其共同特点是经济性、社会性和管理性。经济法体系由三部分构成,即所谓“一体两翼”,“一体”是指经济法主体,“两翼”是指市场规制法和宏观调控法。经济法是我国社会主义法律体系中的独立法律部门,其理念包含以消费者为本、平衡协调和社会责任本位三项基本要素,其基本原则包括社会本位原则、维护社会公平原则、平衡协调利益原则和责权利效相统一原则。[85]
经济法调整对象理论是经济法总论的核心,直接关系经济法学整个学科体系的存在和发展。上述七种理论学说实际上并未穷尽和容收学界的所有观点和见解,比如“国民经济运行说”[86]“管理与协调说”[87]“行政隶属性说”[88]“行政管理性说”[89]等学说在经济法调整对象上的独到研究,和一些研究者从国家参与、调控和管理、社会性与管理性结合、社会整体经济利益、创设市场经济、干预政府、宏观调控关系等角度提出的关于调整对象的许多见解,以及一些不直接进行调整对象理论研究的研究者从总论的其他方面间接进行的调整对象研究。[90]但总的说来,这些理论学说都直接或间接地揭示了经济法所调整的经济关系的主体特质,即国家或政府总是或常常是经济法律关系中的一方主体[91];也揭示了国家或政府的行为特质,只不过不同学说采用的语词稍有不同而已,如协调、调节、干预、调制、管理、规制、调控等,进而使得国家或政府行为作用的方式和范围有所不同;还揭示了国家或政府实施行为时的目的特质,即追求社会整体利益。这些特质上的共同性或共通性,为经济法学调整对象理论中共识的达成提供了最基本的工具和钥匙。
2003年,李昌麒教授发表《发展与创新:经济法的方法、路径与视域》一文,对我国中青年学者多年来对经济法理论的贡献进行了梳理和评介。该文既体现出老一代经济法学家对中青年经济法学者研究成果的一种赞赏,同时也是对经济法不断拓新研究领域与研究进路的一种倡导。他的研究结论很有价值,受到了学界的普遍重视。他认为,法学的发展与法学研究方法的发展是紧密相关的,法学研究方法本身就是法学理论的重要组成部分。我国中青年学者研究经济法的方法,可以说是法哲学方法、经济分析法学方法、社会学法学方法和法律史、法学史方法的交相辉映。他强调,多向度的认识视角,可以开启事物分析的诸多路径。经济法的研究者们正是通过把握国家与市场这对矛盾统一体,围绕国家与市场之关联,建构经济法的理论平台。中青年学者将经济法的理论考察置于国家与市场这一基础平台之上,就经济法的认识路径,抽象出五种主要的认知范式:(1)经济法:市场失灵与政府失灵双重干预之法;(2)经济法:市民社会与政治国家辩证统一之法;(3)经济法:市场调节与宏观调控关联耦合之法;(4)经济法:自由竞争与秩序调控均衡协调之法;(5)经济法:私法与公法互动交融之法。他指出,过去在经济法的研究过程中,或多或少地存在一种重理论演绎、轻制度实证,重部门地位、轻问题解决的研究倾向,这使得经济法在排解社会冲突、规范社会秩序方面难以发挥自己的制度功效。可喜的是,近些年来,我国中青年学者在注重对经济法基础理论潜深拓新的同时,对经济法领域中的具体制度研究也十分关注,在竞争法、企业法、消费者保护法、宏观调控法、政府采购法、生态法、社会保障法、经济公益诉讼等诸多领域的研究都取得了丰硕的成果,达到了经济法研究与实践中的理论指导制度、制度反衬理论的良性互动。[92]
在经济法走向成熟阶段,经济法与民商法的可区分性研究和协同性研究仍在继续,但可区分性研究发生了明显的转变,即从以调整对象为主转变为以法益保护、调整功能和价值取向为主,从以区别为主转变为以联系为主,从原来仅限于总论部分转变为向分论领域适度扩展。[93]具体说来:从法益保护和调整功能方面看,民商法注重私益保护,而经济法注重公益或社会整体利益的保护,民商法保护的是存量利益,而经济法保护的是增量利益;[94]从价值取向、调整宗旨和层次等方面看,民商法强调意思自治,而经济法在尊重意思自治的同时强调限制意思自治,民商法强调平等保护而经济法强调偏重保护,民商法侧重从微观保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益,而经济法则侧重于(并非全部)从宏观、从利益协调方面减少社会经济震荡的破坏以提高效率从而促进人们的利益,民商法主要重视经济目标而经济法不仅重视经济目标而且重视社会目标和生态目标;[95]从理论假设上看,民商法所假设的市场整体源于古典经济学,而经济法所假设的市场整体源于现代经济学,民商法建基于政府外在于市场的假设,而经济法则建基于政府内在于市场的假设,民商法认为市场主体是平等、均质的“经济人”,而经济法则认为市场主体是不平等、非均质、有个性的“经济人”兼“社会人”。[96]具体到经济法与商法,有学者从二者的调整对象、调节机制以及所创设的经济环境条件等方面研究了它们的区别。[97]但与此同时,学者们也充分认识到了经济法与民商法的功能协同性,几乎所有的可区别性研究成果都可以从二者的功能协同性上得到理解,得到认同。
经济法与行政法的可区分性研究和协同性研究也有不同程度的深化。有的学者认为,经济法调整对象是行政管理性经济关系,经济法与行政法在调整对象、调整方法和社会功能等方面有很大区别。也有学者提出,经济法与行政法在许多方面具有互补性,其中经济法对行政法的补充集中体现在经济法的立法宗旨、立法对象以及法律手段等方面。[98]
当然,将经济法、民商法和行政法一并进行比较的研究也有一些。如程宝山认为,经济法、民商法、行政法在法益保护上分别保障社会整体经济利益、个人利益和国家公共利益。[99]王保树认为,从经济社会调节机制角度看,适应经营主体自我调节机制要求的是民商法,适应行政调节机制要求的是行政法,适应调整宏观间接经济关系和市场管理关系要求即满足社会集体机制发生作用需要的是经济法。[100]邱本等则从法对市场经济的作用角度进行了分析,认为市场经济因行政法的存在而得以独立,因民商法的存在而得以发展,但还必须因经济法的存在而得以完善。[101]一系列的研究成果表明,经济法与民商法、行政法既互相区别,又密切联系,在我国现行法律体系中它们相互补充、相互协同地发挥各自的作用。正如邱本所言:“经济法产生于民法之后,以民法为参照,是对民法的补充,民法与经济法相依而存。只有对民法的规定性有根本的把握,对民法的局限性有清楚的认识,才能理解经济法,因为经济法开始于民法存在局限性的地方,是对民法局限性的克服。经济法与政府干预紧紧相连,与行政权力密切相关,有时政府干预、行政权力是行政法规制的核心,这就决定了经济法与行政法必然有千丝万缕的联系。经济法与行政法内容交叉,互相交融,因此,对经济法来说,与行政法同行,与行政法合作,借鉴行政法是经济法所应有的态度。民法、行政法和经济法是拉动市场经济向前发展的‘三驾车’。”[102]
走入理性繁荣的经济法学仍在成长过程中,虽然对许多问题的研究仍然存在一定的分歧,但基本上形成了以下理论体系和共识:(1)将国家(或政府)与市场之间关系的法治化作为经济法学研究的基本理论框架;(2)将“市场失灵”与“政府失灵”作为经济法的理论基础,将经济民主与经济集中、经济自由主义与国家干预主义的对立统一作为经济法的哲学基础,主张从多学科的视野分析经济法的产生和发展;(3)认为经济法是偏重于追求实质正义的法,是社会本位法,是对传统民法、行政法的制度和功能的不足的弥补和超越;(4)在利益调整上,紧紧把握住社会利益或社会公共利益或社会整体利益来展开研究;(5)认为经济法具有经济性、社会性、公共性、政策性、现代性、综合性、整体性等特征;(6)将市场规制法和宏观调控法作为经济法制度体系的核心部分;(7)认为经济法律关系应该突破和超越传统的民事法律关系模式;[103](8)认为经济法的责任有别于传统法律责任的特殊性;[104](9)在经济法权利的司法救济上主张建立公益诉讼制度;(10)认为经济法具有很强的本土性,中国经济法有许多区别于西方经济法的地方,中国经济法学研究更应该关注本土资源。[105]
党的十八大以来,有关市场经济体制改革和依法治国重大方略的实施工作全面铺开,国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要(2016~2020年)给经济法学发展提出了明确的新任务、新目标,一系列重大研究课题纷纷立项。值得一提的是,2016年8月,由教育部组织编写的马克思主义理论研究和建设工程重点教材《经济法学》,正式由高等教育出版社出版发行,成为创新法治人才培养机制中针对经济法教学的国家统一法律类专业核心教材的最新成果。正如该教材所指出的,具有中国特色的经济法学,作为整个法学体系中的重要组成部分,已日渐成为对经济和社会发展、对法治建设具有重要影响的“显学”。[106]
可喜的是,近年来有关经济法基础理论的研究取得了新进展。(1)对经济法权的研究是其中的一个表现。“现代经济法”最基本的特征是权利与权力之间的“互动”。[107]有学者集中研究了经济法权的确立及其特征,阐述了经济法权的结构特色,指出经济法权是权利与权力的统一,并比较分析了经济法权利与民事权利、经济法权力与行政权力,将经济法权进一步区分为消费者权、竞争权、信息资产权、政府参与权、市场规制权与宏观调控权等。[108](2)对经济法基本范畴体系的研究也是一个表现。通过经济法基本范畴的科学界定,廓清了经济法研究中的理论边界,集中了整个经济法概念与思维的精华。有学者提出,经济法、经济行为、国家干预、实质正义、社会本位、社会公共利益、经济法律关系和经济法责任等构成了我国经济法的基本范畴体系。[109]这些成果都为经济法理论研究的深化提供了更多视角和工具。
张守文认为,任何理论的形成和发展,都有其特定的时空背景。经由“时点考察”和“理论类型研究”可以发现,中国经济法理论在时间维度上已经开启了理论分期的“新阶段”,在研究对象维度上正在发生理论类型的“新变化”,因而存在着不同于既往的“新发展”。他指出,我国经济法学界不仅关注本体论、价值论、发生论等问题,而且已将研究拓展到规范论、运行论、范畴论、方法论等诸多领域;不仅涉及对主体理论、行为理论、权利理论、责任理论的研究,也涉及对法律实施、经济审判、基本范畴、研究方法等多维度的探讨,从而形成了众多“理论板块”,使经济法理论体系大为完善。他特别强调,要有效促进中国经济法理论的“新发展”,尚需在研究路径上处理好“既有理论”[110]与“新型理论”[111]的关系,推进立法论与解释论、功能分析与结构分析、问题定位与制度创新的有机结合。[112]
总的看来,经济法基础理论一直是我国乃至世界范围内经济法理论研究的重要组成部分。任何一门成熟的学科,均离不开各个时代的研究者在学科基础理论上的持续努力。虽然历史上有关经济法基础理论的研究曾有过不少争议,甚或有过少人问津的尴尬时刻,但走入理性繁荣阶段的经济法学一改过去的热闹浮华,实现了从众说纷纭到学说逐步统一、从务虚到务实、从借鉴国际到自我发展的转变,强调经济之法要经世济用,立足市场经济,与民商法和行政法并驾齐驱,并敢于直面自身问题,不断完善自我。[113]
有关中国法学四十年 1978~2018的文章
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