中国法学四十年：合同法的发展与挑战

合同法是民法学研究的重点领域，始终保持学术积累，[367]40年的研究成就硕果累累。总体来说，这40年的合同法学的研究有如下特征：（1）在早期，合同法学的研究内容以宏观和中观视角为主，并“由粗到细”，逐渐向中观视角倾斜，但较为缺乏对具体合同法实践问题的研究并基本忽略了合同的制作与审查，可以说是“法律教义学的研究多于案例的分析研讨”[368]；（2）以《合同法》的通过为节点，合同法学的研究立场由立法论逐渐转向解释论，旋又以民法典编纂的启动为节点逐渐转向立法论；（3）合同法学的研究方法更注重概念分析和体系化的思维方式，而较少运用社会科学的成果，缺乏与其他学科的良性互动[369]；（4）合同法的研究始终偏重总则，对分则的研究则相当薄弱[370]；（5）比较法材料的运用贯穿始终，表现为介绍外国法的作品、跟踪国际合同法学的最新发展与以各国的制度和理论为《合同法》规范的论证基础[371]；（6）值得注意的是，近年来，合同法学界开始关注新的技术手段发展所致的新问题。[372]

（一）四十年合同法研究阶段的分期

我国合同法学学科发展大致可分为四个阶段，其中尤以1999年《合同法》颁行以及2014年民法典编纂的启动为标志性事件。

1.初期阶段

改革开放初期，在民法学派和经济法学派的论争的大背景下，学者对合同基本理论问题进行了研究，贡献了诸多成果。王家福与谢怀栻合著的《合同法》对合同法学的发展产生了重大的影响。[373]这一阶段的学者也注重域外制度的研究，以域外合同制度为研究对象或翻译域外合同法著作形成的成果众多。[374]由于时代的局限性，该阶段合同法理论研究方面存在诸多矛盾，例如合同的一般概念与经济合同概念并存[375]；区分民事合同与经济合同[376]；计划原则与合同自由原则并重[377]等，但其仍为《合同法》的立法工作奠定了深厚的理论根基。

2.发展阶段

20世纪末期，特别是自1993年《合同法》立法启动以来，合同法学成为中国民法学的研究重镇，表现为相当规模的教材、体系书与专著的出台。[378]这一阶段也延续了对域外合同制度研究的热情。[379]在对合同一般问题的研究上，尤其具有进步意义并为立法所吸收的成果主要有：取消经济合同与民事合同的分类，建立统一的合同制度[380]；合同的成立与生效被作严格区分[381]；标准合同的概念、意义以及解释原则形成通说[382]；缔约过失责任的提出以及对其概念、必要性、构成要件和类型的论述[383]等。对于具体合同的研究讨论主要围绕有名合同进行，并细化到诸如合同的特征、当事人主要权利义务等具体方面。[384]

3.立法完成阶段

1999年《合同法》通过，在当时被誉为跨世纪的市场经济基本大法。[385]在之后的十余年内，合同法学研究“繁花似锦、枝繁叶茂”，合同法学教材、体系书、专题研究和释义书的数量之多，使得任何列举都难免挂一漏万。[386]这一阶段，合同法学研究的全面性进一步加强，代表著作有：王利明教授的《合同法研究》系列、王利明教授与崔建远合著的《合同法新论·总则》（修订版）、杨立新教授的《合同法专论》、李永军教授的《合同法》与韩世远教授的《合同法总论》等。[387]学者也钩深索隐，深入研究合同法具体专题。以杨立新的《中国合同责任研究》一文为例，该文对合同责任的归责原则提出了新的意见，认为合同责任绝不是单一的严格责任，而是过错责任、过错推定原则和无过错责任原则并存的归责原则体系。[388]民法学界也深化了对合同分则的研究，出版了《合同法分则制度研究》《买卖合同·赠与合同》等学术专著。[389]另外，比较法材料仍然是合同法学研究运用的重点。[390]

4.编纂民法典阶段

2014年民法典编纂工作启动前后，民法学界除延续20世纪以来的解释论视角外，也开始更为密切地关注合同法修订入典的相关问题。特别是2017年民法分则编修正式提上日程后，学者就合同编的立法技术以及制度安排进行了深入研究，结合国内相关学理与实务之最新进展与境外前沿理论与判例，便于立法机关及时清理滞后规则、协调与完善具体制度以及回应现实问题。[391]

（二）合同法研究的一般问题

1.合同法的基础理论

合同法基础理论领域一直是合同法学研究的核心部分。尽管由于对基本价值体系、基本原则、合同概念等宏观主题渐已形成通说，随着《合同法》的出台，晚近以来基础理论领域方向的选题日渐稀少，但也不乏充满新意、洞察敏锐的佳作。契约自由是经久不衰的论题。早在《合同法》通过之前，契约自由作为合同法的基本原则已得到充分论证[392]，并被学者拓展至鼓励交易之合同法目的。[393]在“从契约到身份”运动的推动下，20世纪以来合同法发展的一个重要趋向是限制契约自由[394]，表现为国家与格式条款合同对合同缔结以及当事人选择自由的限制等。[395]学界对契约自由的新近关注主要表现在消费者合同领域，尤其是消费者的撤回权。针对消费者撤回权与契约自由原则的冲突，有学者指出，消费者撤回权制度的主旨，在于救济消费者意思形成之障碍与保障消费者在订立消费合同时的真实意思，因而并不构成对契约自由的违反。[396]但《消费者保护法》之立法说明指出消费者撤回权应被理解为法定合同解除权。[397]近期又有学者指出该制度由经营者的规避与消费者的滥用而障碍重重，并且由于信息不对称与意思表示不自由都无法证成其正当性，因此应当将撤回权的规定理解为任意性规定。[398]契约正义也备受学界的关注。学界普遍认为，契约正义是为弥补契约自由在现代市场经济中的弊病和缺陷所作的对契约自由的修正。对契约正义的研究主要表现在格式条款领域。[399]就契约自由和契约正义关系的争论，通说在承认契约正义对契约自由的限制的基础上更应强调这两种价值应“相互补充、相互协力”。[400]信赖保护作为合同法倡导的观念也是学界关注的焦点。[401]就信赖保护的性质和地位，主要有原则说和法则说两种。前者将信赖保护与意思自治、诚实信用等同作为合同法基本原则[402]，而后者认为信赖保护是信赖原则指导下所涉领域最宽、波及内容最广的规则体系。[403]此外，学界一直尝试对合同效力的正当性来源作出回答：一为意志说，其将法律行为的效力归结为私法主体的自由选择[404]；二为原因说，用具有“德性意义”的慷慨和交换正义来解释合同效力的正当性[405]；三为合同拘束力说，又可细分为债权构成论与合同构成论。[406]近年来合同相对性是学界研究的热点之一。通说认为，合同相对性是指合同原则上只在当事人之间发生效力，不及于第三人，内容上体现为主体、内容与责任的相对性。[407]对合同相对性例外构成的讨论主要围绕涉他合同展开。[408]其中，围绕《合同法》第64条、第65条及第121条的涉他合同定位以及合同第三人范围问题争议较大。[409]

2.合同的成立及内容

在合同的成立及内容部分，学界关注的焦点有格式条款、缔约过失责任及预约合同问题。早在《合同法》通过以前，学界对格式条款即有着较为深入的研究[410]，认识到尽管其具有一般合同的性质，但是由于实践中存在影响契约自由的情况，对其成立与解释应规定有特殊限制。[411]但同时对格式条款，仍存在不少争议。就其甄别而言，学界对“重复使用”和“未与对方协商”这两个核心要素有着不同的理解[412]，并对如何识别格式条款提出了诸多标准[413]；就免责格式条款而言，对《合同法》第39条第1款的规范性质认识不一[414]；就格式条款内容控制而言，对《合同法》第40条的理解尚存在不同的学术观点[415]，也有学者提出应当区分不同条款进行内容规制。[416]关于缔约过失责任理论，学界对其应纳入立法之正当性和合理性并无争议[417]，但在缔约过失责任的性质、构成要件与信赖利益损害赔偿之范围的理解上却歧见纷呈。就其性质而言，大致存在独立责任说[418]和侵权责任说[419]两类。该部分争议最大的是合同有效时是否会产生缔约过失责任。[420]就信赖利益的赔偿来说，学界对是否包括间接损失、履行利益、固有利益，以及是否适用与有过失、可预见规则等问题上存在较大分歧。[421]预约合同问题是晚近学界的又一研究热点，也是民法典合同编立法研究的要点之一。从我国交易实践来看，预约已经广泛运用于房屋买卖、货物订购等许多交易领域。[422]在预约的概念、性质和要件上已形成通说，但对于预约效力与违约救济学界却莫衷一是，观点甚至大相径庭。在预约合同效力上，有善意（必须）磋商说、实际履行（应当缔约）说和内容决定说；在违约救济上，对于继续履行救济有支持、否定、根据具体情况处理的认识；在损害赔偿范围上，存在履行利益与信赖利益等不同理解。[423]

3.合同的效力

在合同的效力部分，学界关注的问题主要有合同的成立与生效之区分、需行政审批合同的效力、无权处分合同、无效合同的效力以及违反强行法的合同。合同的成立与生效须严格区分已得到通说认可。[424]《合同法》通过以来，学界对需行政审批合同效力的研究逐渐深化。司法解释已明确没有办理批准、登记等手续的合同属于“未生效”的合同。学界也达成了报批义务不需要经批准手续而生效的共识。[425]但对报批义务的性质的解释大不相同，一说为违约责任[426]；二说为缔约过失责任[427]；三说为具体情况区分说[428]；四说为责任竞合说[429]。新近也有学者提出在行政审批与合同效力区分的基础上，以合同履行规则来处理需行政审批合同效力问题的思路。[430]《合同法》第51条规定的无权处分行为引起了合同法学界的激烈争议。对无权处分合同有效力待定说[431]和合同生效说[432]。这一场论争在司法实践上则已由最高人民法院《合同法司法解释（二）》第15条和《买卖合同司法解释》第3条所终结。针对实践中存在的大量合同无效情况，学界逐渐达成了为鼓励交易应限制合同无效情形的共识。[433]就违反强行法的合同中的“强行法规范”性质而言，通说认为此时对合同效力的判断应区分效力性规范与管理型规范，就此学者提出了各种方案以便于法官在实践中的判断。[434]此外，学界对可撤销合同与刑民交叉案件中民事合同的效力的认识也不断深入。[435]

4.合同的履行

在合同的履行部分，学界主要关注利益第三人合同、情事变更原则与履行抗辩权问题。对利益第三人合同的讨论结果分歧较多，该领域混乱纷杂的概念表述就是最典型的表现。[436]不仅如此，对《合同法》第64条、第65条的规定是否是大陆法系中的利益第三人合同（取得合同权利）问题的评价不一，存在肯定说[437]和否定说[438]两种认识。但不论支持何种学说，狭义意义上的第三人利益合同（取得合同权利）的制度构造都得到了充分的重视，特别是债权人与债务人的合同解除权、第三人利益约款的变更与解除问题与第三人的合同权利等问题。[439]情事变更是履行障碍问题研究的重心。早在《合同法》立法工作启动之前学界就展开了对情事变更原则的讨论，并达成了其应予确立的共识。[440]尽管《合同法》并未规定情事变更原则，鉴于现实需要，多数学者仍呼吁将情事变更原则引入立法[441]，并指出其不可被不可抗力制度所取代。[442]这一理解被《合同法司法解释（二）》第26条所采纳。此后，对情事变更原则的研究多集中于法律适用问题，包括其适用条件[443]，与不可抗力、商业风险的甄别[444]，以及在具体领域中的适用问题。[445]就履行抗辩问题而言，在肯定了双务合同产生了履行抗辩权的基础上[446]，学界对其认识不断细化。在认可同时履行抗辩权和先履行抗辩权制度的正当性与合理性的前提下[447]，学者对同时履行抗辩权的构成要件进行了深入研究[448]，并关注何种给付义务能构成对抗给付[449]与未为适当履行的形态问题。[450]另外，学界就如何理解不安抗辩权和预期违约制度的关系一直聚讼盈庭。早在《合同法》颁布前，不安抗辩权与预期违约制度就引起了合同法学界的关注，并就其二者的构成要件与区分进行了讨论。[451]《合同法》规定的不安抗辩权制度融入了英美法系预期违约制度的成分，从而激化了对这一问题的讨论。其二者的冲突主要表现在“预期不能履行”领域的共识基础上[452]，学界就两者的统一与并存进行了深入的讨论。支持统一的学者也分为不安抗辩权统合论与预期违约统合论。[453]通说认为该二者制度尽管有相似性但各有特色、不可互相替代，分属抗辩制度与违约责任制度，应当考虑如何有效衔接这两种制度。[454]

5.合同的解除

在合同的解除部分，重点关注的问题有解除的原因、解除权的行使以及解除的效力。法定解除是合同解除的核心部分，就其适用范围而言，学界的讨论已从有效成立的合同拓展至已成立但未生效的合同、可撤销合同以及单务合同。[455]就解除事由而言，学界将《合同法》第94条规定的5种情形归纳为违约解除与不可抗力解除[456]，并就根本违约情形进行了深入探讨。[457]就合同解除的效力，已形成了直接效果说、间接效果说和折中说三种学说。[458]对法定解除权行使的讨论成果较为丰富。[459]在《合同法司法解释（二）》通过前后，学者对合同解除异议制度进行了讨论，但该争议至今仍未停歇。[460]近年来风险负担和合同解除的竞合关系以及委托合同的任意解除权问题也得到了学者的关注。[461]

6.违约责任

在违约责任部分，归责原则、责任形式与责任竞合问题是研究的热点。《合同法》规定了违约责任与侵权责任的竞合规则。[462]《合同法》终结了对过错责任原则和严格责任原则的讨论。[463]值得注意的是，有学者指出过错责任体系与客观责任体系在分配履行障碍风险上取得的结果是相似的。[464]就物的瑕疵担保责任与违约责任的关系而言，存在统合论和分立论两种观点。[465]在责任形式领域，《合同法》坚持了实际履行而拒绝了效率违约，并从效率违约适用的前提不存在以及其违反合同法的核心价值角度提出批评。[466]损害赔偿作为责任形式领域的重要问题取得了新的研究进展。在损害赔偿范围的问题上，学界引入了履行利益、信赖利益与固有利益的分类方法[467]；深化了对可预见规则的理解，对预见主体、预见时间预见内容、可预见的证明标准与适用进行了研究[468]；提出了应明确影响损害赔偿范围的法律政策。[469]此外，违约金性质、功能、分类与适用也得到进一步的深入讨论。但对违约金仍有很多问题未达成共识，例如即使《合同法》明确将违约金违约金作为违约责任的一种方式，仍有学者指出惩罚性违约金具有担保功能。[470]就赔偿性违约金和惩罚性违约金的区分问题，学界大致采用结果论[471]与目的论[472]两种路径，亦有学者归纳多种类型要素作为区分的参考因素。[473]

7.有名合同

相较于总则而言，合同法学界对合同分则的研究较为薄弱与分散，且呈现出与社会热点同步的特征。此处仅选择部分有名合同的研究情况进行概述。买卖合同作为首要的合同形式，不仅反映在立法体例安排上，也表现在学术成果的数量与成果上。其中以一物数卖为研究重镇。针对一物数卖中各买卖合同效力，已形成了无其他无效情形均为有效之通说。[474]然对于标的物所有权确定的认识则歧见纷呈。就动产而言，司法解释确立了支付价款优先、合同成立在先以及交付的效力优于登记的标准，但该规定饱受学界争议。[475]另外，风险负担、标的物检验以及分期付款买卖问题也颇得学者青睐。[476]在租赁合同方面，已形成了“买卖不破租赁”的通说，并得到了价值和法技术层面的论证。[477]但对于“买卖不破租赁”的法律效果则看法不一，包括原租赁合同当事人约束说、对扰模式说、有权占有说、并存债务承担说与契约地位承受说等。[478]学界对融资租赁合同的界定、合同结构与权利登记的研究不断深入。[479]建设工程合同领域作为公法对私法限制最多的领域也是分则研究的重点，其中尤以无效建设工程合同与承包人优先受偿权问题为甚。[480]随着民间借贷纠纷高发，近年来借贷合同又重回学界的视野。[481]此外，旅游合同以及网络交易相关合同的问题也得到了关注。[482]