中国法学四十年：债法总则的重要性及独立性

40年来，学界围绕债法总则的一般理论问题与专题深入研讨，并贡献了大量的学术成果。王家福教授主编的《中国民法学·民法债权》一书对中国债权法的研究影响深远。[295]近年来，债法总则的研究更趋体系化。王利明教授的《债法总则研究》在债法基本原理、典型与非典型之债的基础上，进一步展开对我国债法体系与债法总则在民法典体系中地位的研究[296]；杨立新教授的《债与合同法》创新了债法体系的研究结构，以债与债法、债的发生、债的流转以及债的保障为体例展开对债的讨论。[297]与此同时，债法总则的研究也更趋深入。例如，崔建远教授和韩世远教授合著的《债权保障法律制度研究》在债权保障制度的含义、机理的基础上，对债权保障制度的一般理论、责任财产、债的担保、违约责任等内容进行讨论。[298]在比较法研究方面，也涌现了以翻译和借鉴世界先进国家、地区债法为主题的作品，例如《德国新、旧债法比较研究观念的转变和立法技术的提升》《欧盟债法条例与指令全集》《法国新债法——债之渊源（准合同）》等。[299]

自1978年中共十一届三中全会提出了经济体制改革的目标与构想，学界对债的研究与讨论均建立于社会主义商品经济的理论基础之上，并随着经济发展程度与发展重心的变化显示出不同的研究侧重。总览40年的债法研究可以发现，债法总则的理论研究与立法工作大致上保持动态一致。在《民法通则》《民法总则》的通过前后学界分别围绕债的概念与债法总则制度之存废与债法总则是否独立成编展开了两次激烈论争。这两次论争大大推动了我国债法的发展。

（一）债法总则的立法论争

债的概念与债法总则制度之存废是债法研究中最重要与最基础的问题。1979年我国第三次开始民法的起草工作时，对于债的概念以及债法总则一般制度的立法安排存在两种意见。一种意见主张抛弃抽象的债法总则制度，将属于债的内容的各项制度独立出来，重新安排民法的体系。《中华人民共和国民法（草案）（第三稿）》就反映了这种意见。[300]同时期出版的北京大学《民法教程》中也采用了类似的体例。当时主张废弃债的概念之原因主要有：我国历史上责（债）的概念主要指金钱借贷、道德义务或情感负担，而非各种债权和债务；债的一般规则主要涉及合同，若单独设立债之专篇，难免叠床架屋；以债概括合同、不当得利、无因管理和侵权行为，而其四者在性质、特点和法律适用上个性大于共性，没有严格的科学性。[301]学者还指出债作为继承自罗马法传统的大陆法系国家的概念，与汉语固有的意义不同，对其使用与我国国情不符，有脱离我国的实际生活之嫌。[302]支持保留债的概念与债法总则制度的学者主张，使用债的概念之实质在于对特定主体之间以特定给付为内容的民事法律关系作出一个总的概括。这种概括的必要性在于使债所概括的民事法律关系与其他的民事法律关系相区别而形成了相对独立的体系。同时，债的概念自产生至今为许多不同历史时代和不同社会制度的国家广泛使用也证明了其本身的科学性。[303]其他理由还包括：债的规定是指导经济关系与进行现代化建设的有力工具、债权法在保护公有财产和个人财产上有着不可忽视的作用、债的产生与发展同商品经济发展的客观需求存在内在关系等。[304]这一场论证，最终由立法的肯定性抉择而画下句号。《民法通则》第五章第二节“债权”以10个条文，分别规定了债的概念、多数人之债、债的履行、债的担保、债的移转等债法基本制度，并规定了合同、不当得利和无因管理三种具体类型的债。

债法总则是否独立成编是当下民法典编纂体例中的重要争议，决定了债法体系的立法体例并直接关系到整部民法典的结构体例。2002年《中华人民共和国民法（草案）》中并不包含债法总则，而仅保留合同编和侵权责任编，由此引发了学界对是否设立债法总则问题的讨论。支持设立债法总则的学者主要从法典的体系完整性、法律的适用便利与比较法的经验三方面进行论证。在法典的体系完整性方面，学者指出，设立债法总则对于实现民法典体系的和谐一致有着重要意义，有利于整合债法自身的体系与提供有统领意义的框架，有利于构建财产权制度的体系与正确认识理解并行使财产权，有利于完善民事权利体系与规范财产流转关系。[305]体系性是债法总则存在的理论基础之一。[306]在法律适用便利方面，学者指出提取公因式，形成适用于各种类型的债的共同规则，即债法总则，可以避免不必要的重复规定，从而使民法典更为简约，减少本应“适用”却不得不“准用”的现象，并使得债权让与、债务承担等规则更为清晰、准确。这些共同规则包括但不限于债权效力、债的履行、债的保全与担保、债的移转与债的消灭等方面。[307]在比较法的经验方面，学者指出，债法总则之设立是大多数国家（地区）法典的通例，法国式和德国式作为民法典编纂体例的两大模式在债法的安排上均规定了债法总则。[308]可以说“无论制定什么样的民法典，债法总则都是必要的”。[309]另外，债法总则的设立有利于保持债法体系的开放以及促进民法和商法规则的融合。[310]除正面立论外，学者也从反驳的角度进一步加强论证。学者指出，尽管合同法总则与债法总则存在密切关系，但是任何合同都只是债的构成单元之一。两者的规范重点、适用范围、意定性程度、统摄传统商法内容的功能、对民法典体系整合的功能以及包容性程度不同。[311]况且，债法总则是民法典科学编纂的要求，取决于我国债法理论而非盲目迷信德国民法体系的结果。[312]学者还就“债的一般规范对非合同之债适用性存疑”等反对观点进行针对性批驳。[313]反对设立债法总则的学者则提出如下观点：其一，债的发生原因除合同、侵权、无因管理与不当得利外并无太多且侵权部分适用债法总则的比重不多，由此抽象出债法总则并不合乎法典的目的。[314]因此，设立债法总则属于过度概括抽象。[315]其二，从比较法的司法实践经验来看，债法总则在合同以外领域的适用值得怀疑。在侵权领域中，几乎不曾发生或很少发生迟延履行、担保、抵消、混同等制度的适用。在解决侵权纠纷时，民法典侵权行为法条文未规定的，债法总则也未发挥作用。[316]其三，不设立债法总则可为侵权责任法的独立成编提供理论依据，节约法律条文，降低法典的抽象性。[317]其四，债法总则可以由合同法总则所取代。[318]尽管多数学者赞同在民法典中设立债法总则，但立法机关一直坚持不设立债法总则的态度[319]，根据法工委的立法规划，正在编纂的民法典不设债法总则编。因此近年来也有支持设立债法总则的学者改变立场，认为应以合同法发挥准债法总则的功能。[320]

（二）债法总则的其他问题

除债法总则的立法论争之外，学界对债法总则的研究主要围绕债的一般理论、债的发生、债的移转、债的保障与债的消灭五个方面。

债的一般理论部分问题大多已形成通说，例如债权的性质是财产权、请求权与对人权，不当得利与无因管理均属于债的发生原因。[321]有的问题在理论研究上存在重大转折，例如债的客体问题。在改革开放初期，通说认为债的客体为物、金钱、劳务或智力成果，[322]但时至21世纪初，对此问题的认识已趋一致，即债的客体是“给付”行为。[323]此外，学界对债的本质、多数人之债和自然之债的理解不断深化。20世纪90年代末，债的本质已被确定为是一种可期待的信用，[324]后有学者从债务人的角度入手，提出了债的本质为权利和义务的复合体，并以此区别于物权。[325]晚近也有学者提出债的本质为事实状态性的法律关系。[326]学者对多数人之债提出了不同的分类标准，并就不可分之债与不真正连带之债进行了深入剖析。[327]不可分之债是数人负同一债务而债之标的为不可分给付。由于不可分之债和连带之债均涉及整体负责，因此造成了很多混淆与误解。有学者指出，连带之债与按份之债的对立取决于债设立行为所形成的结构，而可分之债与不可分之债的对立是基于给付的性质。[328]不真正连带之债是数人基于不同的发生原因对债权人负内容相同的给付的数个债务，因一人之完全履行使其他债务而消灭。[329]对不真正连带之债的由来、效力以及发生原因之类型化的研究不断深化，[330]且在侵权领域得到了更为集中地探讨。[331]但多数人之债仍存在并未达成共识的问题，例如不可分之债的立法选择以及不真正连带之债与连带之债的关系等。近年来对自然之债的研究不断深入。通说认为自然债务是指债权人不能依诉强制履行，但债务人一旦为给付，则构成有效清偿，债务人不得基于非债清偿而请求返还的债务。[332]就自然之债的定义和范围，其与不法原因给付的关系被进一步挖掘；[333]就自然之债的限制，有学者认为其履行与履行允诺在必要时受债的保全制度的制约；[334]就自然之债在民法典债法体系中的安排，有否定说和肯定说两种观点，直接规定与间接规定两种模式。[335]

债的发生部分，不当得利与无因管理的基本问题已无争议。就概念而言，普遍认为无法律上的根据，使他人受到损害而获得利益即为不当得利；[336]无法律上的根据，而为他人利益管理他人事务是无因管理。[337]在不当得利的分类、例外，无因管理的制度功能、社会意义等方面均已形成通说。这一领域讨论较多的问题有不当得利的利益返还范围[338]、无因管理与见义勇为[339]、无因管理偿还请求权[340]等。近年来对不当得利和无因管理的讨论已深入到法律适用的细节中。就不当得利与侵权行为的竞合，有学者提出在因侵权而获利的情形下有认可请求权竞合之必要，但不当得利请求权宜作为辅助性救济。[341]不当得利的比较法研究也拓展至英美债法体系。[342]无因管理与侵权行为的区分争议颇多，存在一元说与二元说两种观点。[343]晚近也有学者提出在“大侵权主义”的发展趋势下，应以正当性代替合法性作为区分标准。[344]此外，学界对单方允诺也进行了深入的研究。单方允诺即自愿为自己设定给付义务之单方法律行为。法律是否应赋予单方允诺以强制执行力、其正当性根据以及具体形式等问题受到了学者的关注。[345]

债的移转部分的焦点问题是债权让与。其中债权让与性质、债权移转依据、优先顺序与禁止让与约定的效力问题争议较多。债权让与的性质主要有准物权行为说和债权合同说。前者依循大陆法系民法学传统且对债权让与的有因性和无因性进行了讨论，后者则遵循英美法系国家处理债权让与的思路认为债权让与本质上是无名合同。[346]另外还有事实行为说，认为债权让与本身是事实行为，以此区别于债权让与合同。[347]对债权让与性质之理解的不同带来了债权移转依据问题上的分歧，但概括而言，传统认识均将债权让与之依据归结为债权让与协议的生效。[348]晚近有学者从《合同法》的规定、司法实践的态度以及合同相对性原理的阐释出发提出债权让与通知说，即认为债权移转的依据应被界定为债权让与的通知。[349]债权让与的优先顺序是债权让与制度中最具争议性的问题。在债权的二重或多重让与中，何位受让人取得该债权取决于立法例在让与通知效力上的不同态度。采合同成立主义的，先受让人取得债权，次受让人不取得债权；采通知主义的，先取得让与通知的受让人取得债权；采登记主义的，已登记让与信息的受让人优先于未登记者，先登记者优先于后登记者。[350]就禁止让与约定的效力，比较法上有无效主义、有效主义和对抗主义三种。[351]学界尤其关注日本法上的对抗主义，并认为应当继受受让人主观状态的观点。[352]近年来也有学者指出，从利益衡量角度出发，应以当事人表示的意思为作为区分禁止让与约定的效力之标准。[353]

债的保障部分，学界的研究起步较晚，在80年代后期才有涉及债的保全的论文和著作出现，并且基本都以介绍我国台湾地区的相关理论为主。1999年有学者结合《合同法》第73条、第74条对代位权与撤销权作了分析和比较，阐明了其区别。[354]债权人代位权行使效力归属的争议结果未明，对此存在入库规则与直接受偿规则两种学说。入库规则认为，债权人行使代位权时，只能请求次债务人向债务人履行义务，但不得请求次债务人直接向自己履行清偿义务，且代位债权人不享有优先受偿权。[355]直接受偿规则认为，债权人行使代位权时，次债务人应直接向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭，产生代位债权人较其他债权人的优先受偿的事实效果。[356]类似的争议也在债权人撤销权的法律效果中出现。[357]债权人代位权的客体[358]以及构成要件[359]也争讼满庭。此外，在债的担保方面学界取得了较多突破，例如对担保的从属性有所放宽[360]，有限制地承认独立担保[361]；人保与物保并存之受偿顺序规则不断发展[362]；先诉抗辩权、诉讼时效和约定保证期间三者关系得到梳理[363]等。由于债的担保与物权法担保物权联系紧密，在此不加深入讨论以免赘述。

债的消灭部分，学界的研究并不丰富，研究重点多与实践难题相关。例如近年来对以物抵债的热烈讨论与社会实践中该现象的日益增多密切相关。现存学说对以物抵债性质的认识分歧很大。主流学说认为在广义上以物抵债是一种契约，是双方合意的产物。[364]其下又可细分为狭义以物抵债和代物清偿。[365]以物抵债与买卖性担保联系紧密，从而进一步增加了讨论的难度。随着交易形态的复杂化，清偿抵充制度也得到了学界的关注。清偿抵充次序的确定对债务人、债权人以及第三人利益产生重要影响。[366]