中国物权法研究40年：争议百日，合同行为成焦点

自全国人民代表大会将《中华人民共和国物权法》列入“八五”立法规划时起，我国物权法研究开始进入快速发展期。北京大学钱明星教授于1994出版的《物权法原理》[241]是改革开放以来第一部物权法专著，随后王利明教授的《物权法论》[242]和陈华彬教授的《现代建筑物区分所有权制度研究》[243]《物权法原理》[244]以及孙宪忠教授的《德国物权法》[245]和尹田教授的《法国物权法》[246]大大拓展了我国物权法研究的视野，将该领域的研究提升到了全新水平。1999年《中华人民共和国合同法》颁行以后，我国立法机关加快了物权法立法的步伐，物权法的研究也成为热点。梁慧星教授和王利明教授相继推出了主编或独著的物权法专著[247]，并分别领衔完成了《中华人民共和国物权法专家建议稿》的起草工作，对于推动中国的物权法研究乃至推动《中华人民共和国物权法》的出台居功甚伟。另外，孟勤国教授的专著《物权二元结构论》[248]及其物权法草案[249]，为物权法起草提供了新的思路。然而，物权法的制定过程其争论时间之久、问题之多、程度之激烈，在我国其他立法过程中都是前所未有的。[250]纵观争论的历史过程，不难发现这是一个社会经济发展和思想解放的见证；同时也是学术研究不断加深和自动纠偏的过程。“理不辩不明”，在争论中产生了许多精彩的佳作和思想的火花，众多成果为我国今后的立法提供了经验，也为今后物权法的研究提供了宝贵财富。至今，《物权法》已经生效十余年，最高人民法院针对实践中出现的问题出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《物权法司法解释（一）》），无论是学术研究水平还是司法实践经验都有了明显提升，为正在进行的物权编立法提供了充分的理论和实践基础。

（一）物权法基本原则

物权法基本原则是民法基本原则在物权法中的具体体现，表达物权法的基本价值取向，是物权法中高度抽象的、最一般的行为规范和价值判断准则。然而法学界对此分歧严重，主张“三原则说”“四原则说”“五原则说”者皆有，且主张相同数量原则的学者可能在具体为哪几项原则的问题上并不统一。一般来说，一物一权原则、物权公示公信原则和区分原则作为物权法的基本原则在学者之间几乎没有争议[251]。而效率原则[252]、物权优先效力原则[253]、物权变动无因性原则[254]和物权特定原则[255]各有学者主张，亦有学者反对。有学者认为，如“一物一权”“物权效力优先”等原则，只是法律技术的产物，并没有表达价值取向，故而上述原则只能成为物权法的具体原则，而物权法的基本原则应该包括平等原则、所有权神圣原则、公序良俗原则、公平原则和诚实信用原则[256]。

而获得最多关注的当是物权法定原则，尽管《物权法》和《民法总则》都明确承认了物权法定原则，但是对物权法定原则的反思一直都没有停止过。有学者指出，对物权法定主义的传统解释导致了物权法的僵硬性[257]。在制定《物权法》之前，苏永钦教授从社会成本角度反思了物权法定的价值，他指出，法定物权固然有诸多合理的经济与非经济方面的价值，如提高资源利用效率、实现分配的公平等，但是也会制造未必能够内化于交易本身的显著社会成本，如确认物权状态的成本，以及因不合特定交易需求而发生的排除、补充与防止法定物权的成本，并会扭曲竞争机制[258]。其后，又有许多学者从物债区分的角度，指出物权和债权并非截然对立的存在，而是存在着诸多中间类型，比如让与担保等，为了能够对实践中存在的权利提供物权性保护，建议民法典应该缓和物权法定原则[259]。

物权公示公信问题是物权法上的一大重要理论领域，但是在早期并未受到足够重视，《物权法》制定时才出现了一些针对物权公示公信问题的研究专著[260]。不动产登记法在实践中虽具有十分重要的地位，但对此的学术研究也一直比较薄弱。学者过去普遍认为登记问题过于专业化和技术化，属于“程序法”，在民法理论上没有太多价值。有学者从理论方面对不动产登记制度进行了深入分析，并且结合我国物权立法和实践广泛借鉴国外理论和立法资料，在实务方面提供了富有操作性的规则和建议[261]。从不动产物权的登记程序中抽离出“物权程序”这一概念，并以之为出发点，探讨正当程序的建构及其效应，使得程序规范和实体规范得到统一[262]。其重要贡献在于，首先，扭转了学者原先的普遍偏见，即登记制度没有过多的理论价值可言；其次，将程序法的理念引入物权法相关领域的研究。2013年，国务院常务会议决定，整合不动产登记职责，建立不动产统一登记制度，并随后制定颁布了《不动产登记暂行条例》，为落实物权公示公信原则，保护交易安全提供了制度支持。

（二）物权变动模式

物权法最核心的问题是物权变动模式。在《民法通则》之前，对于财产所有权的移转在立法中未作规定，民法理论的观点是，允许双方当事人在买卖合同中对标的物所有权的移转进行约定，当事人无约定时，所有权转移的时间依标的物是种类物还是特定物而分别确定[263]。而在《担保法》中，该法第41条规定以合同设定抵押权时，“抵押合同自登记之日起生效”，第64条规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。因以上规定误将物权生效条件应用于合同中，混淆了债权和物权的基本区分，严重损害了债权人的利益，遭到了学者的激烈批判[264]。在起草《物权法》的过程中，基于合同行为的物权变动是理论界和实务界讨论的一个热点问题，我国学界的分歧也是最为深刻的。主张债权形式主义、物权形式主义、意思主义的学者都坚持己见，未能达成共识[265]。

在对此问题的研究发展过程中，王轶教授的《物权变动论》是我国学界第一部系统地、深入地探索该问题的专著。在此之前，我国学界在讨论我国物权变动模式的立法选择时，要么将其作为事实认定问题，要么作为纯粹的价值判断问题。而《物权变动论》从分析物权变动模式立法选择的问题属性入手，引入哲学解释学的思考方法，并在比较法考察的基础上，探讨我国物权变动模式应该作出的立法选择[266]。同时还力图将物权变动模式的立法选择作为进一步考察相关问题的逻辑起点，分析物权变动立法模式选择的体系效应，探讨中国民法的体系建构问题[267]。有学者在介绍日、法、德三国物权变动模式理论及立法的基础上，分析了《日本民法典》引进西方民法关于这一制度的历史，尤其是百年来日本民法学家们对这一问题的争论和研究[268]，指出中国应当从中吸收的经验教训和道路的选择。

与物权变动模式相关而不相同的一个重要问题是物权行为理论。自萨维尼的物权行为理论被引入我国，几十年来学界对此争议不断[269]。迄今，国内主张物权形式主义的学者与主张债权形式主义的学者，基本上均否定纯粹的意思主义的立法，也均肯定物权变动的公示公信原则、物权变动的结果与债权合同的区分原则、善意取得制度以及民法基本原则和法律行为制度在物权法上的适用。如此一来，实质分歧已趋消弭[270]。其实更深层次的原因就在于作为争议根源的物权变动模式的立法选择是一个解释选择的问题，而在价值取向上学者之间是有基本共识的，而立法技术上可资运用的制度也是有限的，因此达成统一是可以预料的。

（三）用益物权

从物权法理念的变迁过程来看，物权法的中心逐渐从对物的归属转变为对物的利用，也就使得用益物权制度的地位日益突出。物权法对于用益物权制度的特别关注，又使得如何构建我国的用益物权体系成为我国制定《物权法》过程中争议最大的问题之一。对此学界观点分歧意见很多，但是争议大多都有关各具体用益物权所使用的名称及其内涵、外延等，属于民法问题中的立法技术问题，应当更多地基于体系强制的考虑进行论证。例如，如何整合物权法规定的建设用地使用权、分层建设用地使用权、乡村建设用地使用权和宅基地使用权的关系，学者提出建立大一统的地上权的概念，将四种用益物权涵盖其中[271]。在《物权法》颁布十余年以后，现在已经步入制定民法典物权编的时刻，物权编不仅要对制定《物权法》时的问题“旧事重提”，还面临着将“三权分置”政策落实在民法典中的重任。

农村土地问题是我国“三农”问题和城乡二元结构的根源，农村土地法律制度的成败可谓是“牵一发而动全身”，在坚持土地公有制的前提下，《物权法》在第三编第十章到第十四章规定了四种土地用益物权：建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权和地役权，确认了改革开放以来形成的“由农民集体享有土地所有权，农户享有土地承包经营权”的“两权分离”模式。但是，“两权分离”制度自始就存在制度理念重效率而轻公平，制度体系重利用而轻所有，权利设计重土地承包经营权而轻其他农地使用权的制度缺陷，致使现行农村土地法律制度的发展障碍重重[272]。中共十八届三中全会站在全局高度对“三农”问题，尤其是农村土地问题作了系统论述，提出要在我国农村推行“坚持农村土地集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”的三权分置改革。有学者通过在实地调研发现，三权分置不但具有建立规模化农业、绿色农业、科技农业和提升我国农业产业地位的优势，而且还有保障农民收入，改善农村以及农业生态，从而解决困扰多年的“三农”问题的优势[273]。在解释论层面，囿于物权法定原则，土地经营权原本并非物权，未来我国民法典物权编应当将土地经营权上升为法定的用益物权，进而实现土地经营权的法定化[274]。

2016年，温州市部分业主的住宅建设用地使用权20年期间届满，有关部门提出要有偿续期，在全国引起了强烈反响。因此举涉及全国几亿人的切身利益，关系重大，引起了法学界特别是民法学界中的很多学者的讨论，建议立法机关着手解决这个《物权法》遗留下来的重大问题。《物权法》第149条第1款规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”《物权法（草案）》原来相应的条款并没有规定自动续期，只是根据当时的法律、法规规定，对建设用地使用权期间届满的续期作了规定。[275]草案公开征求意见之后，在社会上引起了强烈反响，广大业主认为，工薪阶层辛辛苦苦一辈子攒下一套住宅，对房子享有永久的所有权，对土地却只有70年的住宅建设用地使用权，土地的权利到期后，国家收回土地使用权，我们住在哪里呢？将来怎么能够在土地上继续生活呢？这种意见非常普遍，立法机关对此进行了深入讨论，也充分认识到这个问题的严重性，进而统一认识，在《物权法（草案）》中明确规定，住宅建设用地使用权期间届满后自动续期[276]。但是，法律委员会研究认为，续期后是否支付土地使用费问题，关系广大群众切身利益，需要慎重对待，当时以不作规定为宜，届时，可以根据实际情况再作慎重研究。[277]可见，我国《物权法》第149条关于建设用地使用权期限届满后的续期缴费规定的缺失，构成立法留白。[278]对此，学者提出了不同看法，王利明教授从土地公有制等因素考量，自动续期不宜永久续期，但要形成公民住宅财产的长久受保护、良好和稳定预期局面，续期不宜无偿，但续期收费不宜采纳出让金标准，而应当考虑最低居住面积等因素，尽可能减轻业主的负担。杨立新教授主张将“自动续期”解释为一次取得永久使用的永久性的用益物权，住宅建设用地使用权人应当向土地所有者即国家承担缴纳土地使用税的义务，政府不得在此外再收取其他费用[279]。孙宪忠教授从社会主义国家土地所有权建立的法律思想的角度提出，“自动续期”为无条件续期，不应该再次向居民收费，也不应该一再收取土地出让金。

除此之外，还有是否在物权编中规定典权的问题。在制定《物权法》的过程中，主张废止典权[280]和主张保留典权[281]的学者各执己见，相持不下，最终没有规定典权。但是有学者认为，典权具有抵押权和用益物权两种性质，可为人提供一种较好的融资渠道，将之予以规定以备而用之，应不失为一种良好妥善的立法政策，应予在民法典中规定典权[282]。典权是否应当为物权法所规定，主要应当考察典权在现实生活中是否还有适用余地，而判断其是否有适用余地最好的方法就是看它是否还存在于生活中，即是否还受到人们的选择。而典权是否在实际中存在属于事实判断问题，就事实判断问题的讨论而言，社会实证方法当属最重要的研究方法[283]。

与典权相类似，在《物权法》立法时就已引起热议的居住权也再次引起关注，居住权是特定人因居住而使用他人房屋的权利，起源于罗马法，被德国、法国所承袭。有学者认为，根据我国社会发展的现状以及发展趋势，居住权是房屋这一财产在财产体系中的地位提高的必然反映，有利于提高房屋的利用效益、有利于发挥家庭职能、有利于平衡房屋的利用利益等，有必要在我国《物权法》中予以承认[284]。从社会政策的角度来看，居住权绝不仅具有保护离婚妇女和保姆等社会弱势群体的功能，还具有更大的技术上的灵活性和适应性，以满足人们利用财产的形式上的多样性需求，更好地贯彻权利人的意志[285]。反对意见则认为，居住权在我国并不存在广泛的适用对象，与中国的国情和实际相违背，[286]最终被从《物权法（草案）》中删除，致使实践中出现居住权只能以债权来处理。然而，居住权债权化的处理结果并不能为居住权人提供充分的保障，也未能忠实地执行所有权人的意志。[287]最近，在制定民法典物权编过程中，有学者主张在民法典物权编中规定居住权，以确认这种主体对标的物的支配关系，即实质上的物权关系。[288]

（四）担保物权

担保物权在现代几乎已经成为民法中最为活跃的部门之一，自《担保法》颁布以来，担保法研究开始由立法论向解释论的转移，由于制定《物权法》列入立法规划，又一度曾回到了指向立法的研究。学者一方面借鉴与反思，深化对已有制度的研究和认识，并从比较法的角度对各国立法、学说进行介绍和评析，就各国立法对各具体担保物权类型的取舍进行分析，为我国担保法的研究提供了重要的资料，也为我国物权法立法对担保物权各具体制度的取舍提供了借鉴；另一方面，对《担保法》和物权法尚未规定的制度、实践中不断出现的新情况和案例展开研究等。《物权法》起草过程中，对于担保物权的性质有一定的争议，有学者认为担保权不具有物权的性质和效力，担保权应置于民法典的债权编。[289]也有学者坚持担保物权属于物权，理应与用益物权同归于物权编。[290]还有学者认为担保物权具有与物权和债权完全不同的性质，在立法中应该独立成为一编，[291]这种观点在编纂民法典期间再次引起了关注。最终，《物权法》在第四编规定了担保物权。在《物权法》实施过程中，我国担保物权体系中的重复、不协调甚而冲突或矛盾也都暴露了出来。在未来的民法典物权编中，应当在协调《物权法》和《担保法》相关规定的基础上对担保物权制度进行补充、修改和完善。具体而言，民法典物权编应当对实践中的典当、优先权、让与担保、排污权、经营权、收费权质押、后让与担保等做出回应，[292]明确并完善动产抵押的法律规则，[293]清晰界定抵押财产的范围，承认土地承包经营权、宅基地使用权抵押、建立担保物权的冲突解决规则、并完善担保物权的实现程序。[294]