中国婚姻家庭法发展的概述及理论研究趋势

1950年我国制定的第一部法律是《婚姻法》，确定了其部门法的地位，并成为改革开放之前制定的唯一一部民法单行法。

改革开放之初，1980年我国对《婚姻法》进行了修订，对其内容予以扩充和完善；2001年，《婚姻法（修正案）》出台，修改内容多达33处。作为最具有本土性的民事法律之一，婚姻家庭法兼具伦理性和身份性、契约性和财产性，性质特殊。纵观婚姻家庭法的40年，下文笔者从立法和理论两个层面对其发展进行概述。

（一）婚姻家庭法四十年的立法嬗变

目前我国的婚姻家庭法内容已经相对完善，形成了以《宪法》为基础，以《婚姻法》为核心，以《收养法》《老年人权益保护法》《未成年人保护法》《妇女权益保障法》《反家庭暴力法》以及相关司法解释为重要组成部分的婚姻家庭法律体系。

《婚姻法》历经三次调整，并出台了四部司法解释进行补充、解释。与1950年《婚姻法》相比较，1980年《婚姻法》所作的修改和补充主要体现在基本原则的补充、结婚条件的修改、离婚条款的增补方面；[138]2001年《婚姻法》进行了大幅度的修正，主要增加了禁止条款，补充了无效和可撤销婚姻制度，凸显了夫妻财产制法律地位以及细化了离婚制度。[139]不过，重婚姻而轻亲属关系的特点仍然明显，在该法有限的51个条文中，仅仅有13个条文与亲子关系或其他家庭成员关系相关，其余27个条文均为调整婚姻关系的规范。[140]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》的34个条文中，有关婚姻关系的条文为25个，有关家庭关系的仅为6个。2003年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》的29个条文中，有关婚姻关系的条文为26个，没有关于家庭关系的条文。2011年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法司法解释（三）》）的19个条文中，有关婚姻关系的条文为16个，有关家庭关系的为2个。2018年1月《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，推翻了以往夫妻共同债务的推定规则。

纵观《婚姻法》四十年的立法嬗变可见，第一，我国婚姻家庭法调整范围的倾向，始终是重婚姻关系轻家庭、亲属关系；第二，调整重心有所转移，调整财产关系的规范所占比例越来越大。

（二）婚姻家庭法四十年的学术动态

学术界对于婚姻家庭法的理论研究，大体与立法同步。数量上而言，根据中国人民大学图书馆超星网统计，2011年《婚姻法司法解释（三）》出台后，有关婚姻法方面的论著为3822篇，是近四十年来婚姻家庭法理论研究的最高峰。[141]如今民法婚姻家庭编的立法启动，又将学术研究推向了新高潮。从内容上而言，婚姻家庭法的理论研究总体上呈现阶段性特征。第一阶段是1980～2001年，侧重宏观研究，研究的核心内容为具有本土特色的婚姻家庭价值基础理论探究[142]以及以借鉴国外经验为基础的制度构建，主要专著有杨大文教授主编的《婚姻法学》《亲属法》，[143]李志敏教授主编的《比较家庭法》[144]，张贤钰教授的《外国婚姻家庭法资料选编》[145]。第二阶段为2001～2011年，侧重进行微观研究，主要内容为具体制度的理解与适用。对此，曾有学者认为，长期停留在法条解释和制度设计的研究层面，将阻碍婚姻家庭法学研究纵深发展。[146]这段时期重要的学术著作有巫昌祯教授主编的《中国婚姻法》[147]，杨立新教授主编的《亲属法专论》[148]，陈苇教授的《家事法研究》[149]和《中国婚姻家庭法立法研究》[150]等。第三阶段为2011年至今，民法婚姻家庭编的编纂为理论研究提供了新的契机，学界重新回归对法理基础、价值取向的考量，[151]有关家事司法审判的内容也进入了学者的视野。这段时期的代表作有雷春红的《当代中国婚姻家庭法价值取向的审视与建构——以我国夫妻财产制和离婚救济制度为例》[152]、陈苇的《 21世纪家庭法与家事司法实践与变革》。[153]下文对40年来有关婚姻家庭法部分重点、热点、难点问题的研究情况作简要概述。

1.婚姻家庭法的一般理论

（1）婚姻家庭法正名。

从1950年起，《婚姻法》虽历经两次修改，但仍以婚姻法命名，无法概括婚姻家庭法的全部内容，损害了法律体系的内在逻辑性，[154]因而学界一致认为，首先应当修改现行婚姻法的名称，为婚姻法正名。有学者认为，应当修订为亲属法，只有这样才能使我国亲属法制建设不至于再次错过走向现代化和面向未来的历史机遇，使之适应市场经济对亲属制度的需求。[155]有学者认为，应当修订为婚姻家庭法，比较切合我国社会实际，并且具有一定的传承性，便于民众接受。[156]也有学者认为命名问题，其实是无关宏旨的，可以婚姻家庭编为名，也可以亲属编为名。与古代不同，在当代社会中，以婚姻为基础的家庭是唯一的实体性的亲属组织，婚姻家庭法和亲属法一般说来是可以作为同义语使用的。[157]

（2）婚姻家庭法与民法的关系。

婚姻家庭法的基础性问题，是婚姻家庭法与民法的关系问题。关于婚姻家庭法与民法的关系有两种学说，一为独立法律部门说，二为回归民法说。独立法律部门说的论据有四，一是不认同回归民法的提法；二是婚姻家庭法与民法的调整对象不同；三是婚姻家庭法与民法的调整手段不同；[158]四是婚姻法回归民法后产生了不利影响[159]。回归民法说的论据主要有三，一是亲属关系是市民社会关系中不可或缺的组成部分[160]；二是婚姻家庭法与民法有着本质联系[161]；三是婚姻家庭法在民法体系中具有相对独立性[162]。1950年《婚姻法》借鉴苏联的做法，将婚姻法从民法中分离出去，成为一个独立的法律部门，标榜为社会主义的法律特点，借以与资本主义国家民法划清界限。[163]1986年《民法通则》颁布后，有关二者的关系正处于广泛讨论时期，所以，在90年代左右对于民法学研究述评的内容中不包含婚姻家庭法部分。[164]21世纪初民法典草案编纂时，婚姻家庭法作为民法典组成部门，已经被学术界的大多数学者和立法部门所认同。[165]

婚姻家庭法形式上回归民法后，对如何回归这一议题的讨论核心，在于如何处理好婚姻法这一身份法与物权法、合同法等财产法之间的关系，主要涉及两大问题：一是法律行为问题，即对于婚姻当中的各类身份关系，法律行为理论中在多大程度内能够适用；二是夫妻财产制问题，即对于夫妻之间的财产关系，既有财产法规则能否以及如何适用。[166]对第一个问题大多数学者持悲观态度[167]，少数学者持乐观态度[168]。第二个问题逐渐进入学者的视野，以研究婚姻法与物权法、合同法、侵权法的关系为主。[169]

（3）婚姻家庭法在民法典中的体系安排。

婚姻家庭法在民法典中的体系安排，能够直接体现婚姻家庭法的地位。讨论的中心问题是：婚姻家庭法应当安排在财产法之前还是之后？大多数学者认为婚姻家庭法编应当置于财产法之前，[170]有昭示人身关系法重于财产关系法的用意，[171]囊括私人生活之全部的民法典自然应从人生起始点即温情脉脉的家庭开始。[172]也有学者认为婚姻家庭法编应当置于财产法之后，[173]更加符合法典的逻辑性、体系化。

（4）婚姻家庭法的基本原则。

在婚姻家庭编立法中对于基本原则重构的讨论主要有四种观点：一是应当取消婚姻法的基本原则，在婚姻家庭编中不设基本原则。因为《民法总则》已经明确规定了民法的基本原则，婚姻家庭编应当适用《民法总则》的基本原则，且婚姻家庭编的具体规定已经体现了婚姻法的基本原则。二是应当完整保留婚姻法的基本原则，这不仅是我国婚姻家庭立法的重要价值目标与立法宗旨，也是司法实践的导向性规定。三是保留属于婚姻家庭编具有重要价值目标与立法宗旨的基本原则，取消其他法律有明确规定且非婚姻家庭立法核心价值的基本原则，如计划生育原则，禁止家庭暴力的规定等。四是在保留婚姻法基本原则的基础上，根据我国社会的发展与国际公约的要求，应当进一步完善婚姻法的基本原则。[174]

（5）婚姻家庭法的调整范围。

第一，是否应当纳入非婚同居。一种观点认为，多元性、开放性、宽容性的家庭法应将非婚同居关系纳入婚姻家庭法调整的范围，[175]以保障当事人选择非婚同居生活方式的自由，[176]同时通过法律的指引，保护同居期间双方的子女以及无过错一方的合法权益。[177]另一种观点则认为，应当坚持法律的严肃性，既然法律明确规定了结婚的实质要件与形式要件，婚姻家庭编就不应将非婚同居关系纳入法律的调整范围予以保护。

第二，是否调整同性伴侣关系。一种观点认为，应当给予同性伴侣以合法婚姻的地位，认为同性恋者缔结婚姻的权利是基本人权，应得到法律的保障。[178]另一种观点则认为，现阶段我国立法对同性婚姻合法化应持反对态度，我国同性恋合法化的社会环境与欧洲差异甚远，考虑到中国传统文化、人口基数等国情，我国目前尚无必要立即进入为同性恋者立法或修法阶段。[179]第三种观点认为，应当适用单行法的模式，在婚姻之外，创设另一种共同生活模式来规定，这样在适用范围、调整力度和对婚姻法律制度的冲击程度较小，易于被社会接受。[180]

第三，是否纳入监护制度。大多数学者对此持肯定态度，理由在于：第一，符合未来民法典的总分体例；第二，符合监护制度的双重法律属性；第三，符合大陆法系民法典的体系化传统；第四，有利于监护制度的完善与发展。[181]对此持反对意见的少数学者则认为，监护制度不应纳入婚姻家庭法中，仍然以保留在民法中规定为好。[182]

2.婚姻家庭法的具体制度。

对于婚姻家庭法的调整范围的学术讨论，集中在婚姻关系（包括人身关系和财产关系）和家庭关系两个方面。

（1）婚姻人身关系。

结婚制度方面，对事实婚姻与无效可撤销婚姻的研究居多。

第一，事实婚姻。前期侧重于事实婚姻效力的讨论，[183]一种是赞同论，主要认为婚姻关系有利于稳定现存的婚姻家庭关系和社会的安定团结；一种是否定论，认为违反结婚程序也是违法行为，不应该得到法律的保护，否则，有悖于法律的严肃性。[184]事实婚姻的效力整体上经历了由相对承认到绝对不承认再到相对承认的转变，[185]后期则侧重于研究事实婚姻与非婚同居的关系。[186]

第二，无效与可撤销婚姻。前期的争论主要在于是否需要区分无效与可撤销，学术观点分为单一制说与双轨制说，[187]后期的争论将内容予以细化，分别有“疾病是否应当成为无效婚姻事由之一”[188]“无效婚姻与可撤销婚姻的法律效果之区分”“欺诈、重大误解、通谋虚伪意思表示等意思瑕疵对婚姻效力的影响”[189]以及“无效可撤销婚姻中当事人与第三人利益保护”[190]等问题。

婚姻关系存续期间，人身关系方面的争论焦点主要集中在忠实义务、生育权、配偶权。在忠实义务方面，2001年《婚姻法》出台之前就法律是否应当明确规定忠实义务的问题上存有争论。《婚姻法》第4条明确规定夫妻之间应当互相忠实后，即引发新的争议点，即忠实协议的效力。学界有四种学说，分别是无效说、有效说、[191]区别说[192]以及自然债务说[193]。在生育权方面，主要争议点有生育权的主体是妻子还是丈夫、生育权如何行使及其救济、生育协议的效力、生育权冲突后如何处理[194]等。对配偶权的争议，焦点在于是否要在法律上明确规定配偶权。[195]此外，婚内侵权、[196]同居义务、[197]日常家事代理权[198]近些年来也有相应的深入研究。

离婚制度争议点的最大问题，大致是两方面：一是裁判离婚的标准：20世纪80年代末期开始，学界就感情破裂主义是否妥当进行了争论，立场分为两种：感情说与关系说。[199]《婚姻法》出台后，集中讨论裁判离婚法定理由中的例示性规定，[200]整体意见为在保障离婚自由的同时，防止轻率离婚。[201]二是对登记离婚制度的缺陷进行理论上的补充和完善，譬如增加登记结婚的冷静期。[202]

（2）婚姻财产关系。

在当代，婚姻家庭中财产关系的地位越来越重要。夫妻财产与物权、债权、股权、知识产权都有交集，其宏观定位、基本价值取向、整体结构、具体问题都至关重要。在宏观定位中，涉及财产处理时，每一个环节都会与物权法、合同法、知识产权法的规则发生冲突，如何协调其中的关系成为理论上亟待解决的问题之一。[203]在价值取向中，我国夫妻财产制度应以何为依归，也需要学界予以解答。[204]在整体结构中，前期进行了比较法的研究，[205]确立了法定财产制与约定财产制，但在非常法定财产制度[206]仍有缺失。此外，在实践中约定财产制的情况较少，所以这方面的专门性研究并不多。[207]

在四十年的婚姻法学研究中，夫妻财产制的具体问题研究成果颇丰。

第一，个人财产与共同财产方面争议点有：个人财产中孳息的归属认定[208]、个人财产的转化规则[209]、共同财产的性质[210]、范围[211]以及分割。其中共同财产的分割研究十分深入，譬如离婚后的财产分割即细化到房产[212]、知识产权[213]、股权[214]、遗产[215]等特殊财产[216]的处理。

第二，与夫妻个人财产、共同财产相对应的划分，是个人债务与共同债务，2018年“反24条”司法解释的出台，更是离不开学界对这一问题的不断研究，譬如共同债务的认定范围、时间推定等。[217]

第三，根据婚姻关系的订立与消灭时间的不同，引发了婚姻关系尚未建立之前的彩礼返还、婚姻关系存续期间财产的处理、离婚后的财产分割问题。彩礼[218]与婚约[219]有密切的关系，是前期学界研究的重心，后期则转移至婚内夫妻处理财产的问题上，譬如婚内财产分割[220]、夫妻之间的赠与[221]、对交易第三人的影响[222]等。值得注意的是，新近研究指出夫妻间的赠与行为能否直接适用合同法有关赠与合同的规则，学者认为不可一概而论。[223]

最后，保障弱势群体权益保护的离婚救济制度，譬如离婚经济补偿制度、离婚损害赔偿制度。自2001年婚姻法修正案实施后，学界初期集中研究离婚救济制度的主体、构成要件、法律效果等基础性理论，[224]但由于后期的实施效果不尽如人意，学者们开始进行大量实证研究，[225]分析背后的制度性构建问题，并对离婚救济制度提出完善的建议，[226]实现了从单一的制度性研究到多元的对策性研究的转变。

（3）家庭亲属关系。

我国立法缺乏亲属关系的详细规则，学界对于亲属关系的基本原理包括亲属的概念、范围、亲系、亲等及其计算方法、亲属法律行为、亲属关系的效力等方面做了全面的研究。[227]在婚姻家庭编中增设亲属通则，完善体系架构、填补立法空白，已成为学界共识。将亲属关系通则放于哪一章节或独立成章以及具体编排顺序，颇有争议。主要观点有以下三种：一是独立成章，将亲属关系通则规定于婚姻家庭编通则之后、结婚之前[228]。二是将亲属关系通则的内容与婚姻家庭编的基本原则等内容合并为一章，共同构成民法典婚姻家庭编之通则[229]。三是将婚姻家庭编的基本原则等内容做婚姻家庭法总括规定置于开篇，亲属关系通则放于亲属编第一章，并不统率婚姻制度。[230]

有关亲属问题中的具体制度，主要有以下三个方面。

第一，父母子女关系涉及婚姻、继承、收养等多个方面，亲权作为父母子女权利义务关系的核心，大多数学者认为亟待在立法上予以确立，[231]同时予以补充婚生子女的推定与否认制度，[232]非婚生子女的准正与认领制度。[233]随着科技的发展，还出现代孕、冷冻胚胎、人工授精等问题，[234]学界也积极地做出了回应。《收养法》回归婚姻家庭法已是大势所趋，[235]如何衔接收养与其他制度的关系，完善其条件、效力，[236]以及如何保障离婚后未直接抚养子女的父母一方探望权，[237]也是学界研究的焦点。第二，祖孙、兄弟姐妹之间的关系，一般由广义上的扶养制度（包括抚养、赡养与扶养）予以调整。有关扶养的基本问题已经形成通说，目前的争议在于扶养关系的主体范围、行使权利义务的顺序、扶养的程度、方式以及扶养的变更与消灭等。此外，对夫妻间的扶养也应注意区分婚姻存续期间的扶养和离婚后的扶养。[238]第三，2011年至2014年的中国婚姻法年会均将家庭暴力作为研究议题之一，有关家庭暴力的研究逐渐深化。[239]在学界的推动下，2015年我国立法机关颁布了《反家庭暴力法》。该法出台后，近两年学界开始集中于对该法的学理阐释。[240]

（三）小结

综合上述内容，回顾40年来婚姻家庭法的变化，其立法与时俱进，其学术研究成果丰富，成就值得充分肯定。不过，在婚姻家庭法的立法和司法中，“重婚姻关系轻家庭关系”实为一大弊病，为了改变婚姻家庭法为“结婚离婚法”的现状，未来应当加大对于家庭关系研究的广度和深度。此外，婚姻作为家庭和社会得以发展和延续的根本，面对未来科学技术的发展、不同学科交叉融合带来的挑战，民法婚姻家庭编急需积极做出答复，以保持我国婚姻家庭法立法的前瞻性与现实性。