刑事法制向刑事法治的推进与成果

（一）法治理念的萌兴

探讨刑法改革的发轫，不得不论及法治理念的萌兴。法治是一种社会治理方式，其原初的含义是通过制定法律，运用法律调整社会生活关系，形成社会生活的法秩序，在形式意义上，法治意味着对法律至上权威的强调，在实质价值追求上，法治还意味着“良法之治”。[109]事实上，自中华人民共和国成立以来，法治问题一直或隐或现地出现于国人的视野之中，在继20世纪50年代发生关于法治与人治关系的论争之后，又于70年代末80年代初爆发的关于法治与人治问题研究成为波及整个法学界的大讨论，并集腋成裘为专门的论文集。[110]随着改革开放政策的贯彻和深化，法治继续成为大众所关注的热门话题。1992年中共十四大把法制与社会主义市场经济更加紧密地联系起来，并决定在修改后的党章中增加“使国家各项工作逐步走上法制化轨道”[111]的内容，建设社会主义法治国家的目标已初见端倪。1997年中共十五大在回顾和反思中华人民共和国成立以来法制建设经验和教训的基础上，明确将“依法治国，建设社会主义法治国家”作为跨世纪目标，逐步在观念形态和政治实践上协同促使法治成为一项重要的治国方略。1999年将“依法治国”载入我国宪法，意味着政治的运行逻辑必将被法治的运行逻辑所取代，国家在法治规制的范围内行事，尊重个人的自由意志，并为个人自由的发展保驾护航。

刑事立法关涉国家的治世理念。刑事法治是法治概念的自然延伸，判断刑事法治是否真正得以实现，关键在于是把刑法作为镇压犯罪的工具还是当作保障人权的手段，可见刑事法治是法治的根本标志之一。[112]曾有论者以国家与公民在刑法中的地位为标准，将历史上的刑法划分为国权主义刑法与民权主义刑法，前者以保护国家的利益、维护社会秩序为出发点，以国民为对象并限制其行为；后者则是以保护国民的利益为依归，从而限制国家的行为。[113]如此的类型区分与“政治刑法和市民刑法”[114]的命题有异曲同工之妙，旨在揭示不同时代不同社会形态中刑法机能的差异。

国家主义作为一种历史传统和意识形态，一直熔铸于我国刑法的理论构建与制度实现之中。在传统的封建社会，中国没有相对独立于君主集权政府的“第三等级”，商人们也没有维护自己的利益、发展自己的法律的动因和机会，“士”则被吸收到国家官僚机器中而无法形成法律职业集团“天”的宗教观念也是服从而不是制约皇权的，因而，“中国封建社会秩序的瓦解就不能像西方所作的那样产生一种‘自由主义的国家和自由主义的理论’”[115]，也不能产生近代意义的法治和“法治国”观念，个体只能在政治共同体的远景目标中寻找存在的价值，是故公民个人的权利和自由受到长期的压制。在中华人民共和国成立之初，虽然我国社会性质发生了根本变革，但在法制建设和法学研究上却与1949年之前的民国法制和法学相分野，转而学习和移植苏联法学。苏联法学的本质体现在国家主义法观念上，维辛斯基关于“法是以立法形式规定的代表统治阶级意志的行为规则和为国家政权所认可的风俗习惯和公共生活规则的总和，国家为了保护、巩固和发展对统治阶级有利的惬意的社会关系和秩序，以强制力量保证它的实施”[116]的观点曾颇具影响力和接受度。在此情形下，刑法的工具主义思想并未根除，刑法成为阶级斗争的专政工具，致使其社会保障机能得以彰显，而人权保障机能受到忽视和冷遇。然而，过分强调法律的阶级性和工具性将导致法律虚无主义的蔓延。直至十一届三中全会否定了“以阶级斗争为纲”的错误路线，才促使着学界开始质疑和批判苏联的刑法理论，并重新思考刑法的性质及机能。

限制国家权力对公民个人权利的侵损是现代法治的题中之意，随着改革开放的发展，市场机制的引入，我国社会面貌发生着日新月异的改变。在刑法变迁上，可以归结为国家与个人关系的改变，实现了“从政治理性向经济理性的转变、从国家理性向个体理性的转变、从全权国家向保障国家的转变”。[117]意味着国家从原有的“全权国家”退居为“保障者”的角色，说明国家不再以全能者自居，而是从社会领域中适度抽离，不必像之前一样事无巨细的亲力亲为，中共十八大之后所提出的“国家治理能力和国家治理体系的现代化”正是与这种“保障国”的思维相吻合的一种理念。[118]这一治理模式的转变与中国的刑法变革构成了经验与规范之间的相互促动。首先，体现在刑法从“惩治犯罪”的工具向“保障人权”的利器转变，从前后两部刑法典的更迭中便可看出我国对人权观念的倚重，具体而言：一是确立了以保障人权为价值底蕴的罪刑法定原则，废除了长期以来备受诟病的类推制度，并且重申了从旧兼从轻的时间效力原则，分解了“口袋罪”以增强刑法规范的明确性和可操作性；二是确立了法律面前人人平等原则和罪责刑相适应原则，完善了未成年人、妇女、老年人的刑事责任承担机制，从而更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益；三是重视对被害人权益的保护，体现于正当防卫制度、追诉时效延长制度以及少数民族公民合理的特殊处理等制度的设置；四是刑罚制度朝着轻缓化和人道化的趋势演进，一方面在立法上逐步消减死刑罪名，在司法上严格限制死刑的适用，另一方面重视罚金刑和资格刑的适用，以提高刑罚的针对性和适应性。[119]其次，表现于刑法从“万能主义”到多元治理的模式转换，刑法不再事无巨细地干涉公民生活，而是作为社会治理的最后手段。这就决定了不仅要正确处理刑事不法与民事违法之间的关系，在肯定刑事违法性判断对民事不法判断具有实质从属性的基础上，以民事不法的成立作为刑事违法性判断的必要条件；[120]同时，要以“行民优先”为原则，以“刑事先理”为例外进行行刑衔接机制的构建和刑民交叉案件的程序设计。[121]并以刑事和解、社区矫正等柔性犯罪治理模式的引入，来弥合传统刑事司法程序和刑事执法活动的刚性缺陷，从而实现对犯罪进行多元复合治理模式的目标。

（二）学科藩篱的打破

20世纪70年代末，我国刑事法制在废墟上重建，注释方法曾一度成为刑法学研究的主要方法，学科之间的交叉整合几乎处于空白状态，这种完全拘泥于刑法学内部的研究在很大程度上限制了学者的研究视野，妨碍了对犯罪和刑法本质的科学认知，影响了我国刑法学科取得突破性的进展。为改变这种一叶障目、以管窥天的研究模式，有论者在90年代初期便呼吁刑法学研究不仅应从刑法自身，而且应从刑法之外、刑法之上予以展开。[122]此后，不断有学者尝试打破学科之间的壁垒，拓展长期被禁锢的视野，冲破思想僵化的沉重枷锁，本着立足刑法学并超越刑法学的思路，在多层面上对刑法学的本质、发展及其演进规律加以追问和反思，为启动此后方兴未艾的刑事法治理论和实践做准备。

突破狭隘的学术藩篱是我国刑法发展的应然取向，这不仅有着刑法方法论的革命意义，同时也预示着未来中国刑法学研究努力的方向。学者们用理性的目光重新审视，用冷静的头脑去思考和选择刑事法治的实现路径，对此可归纳为纵向与横向以下两个维度。

（1）在以时间为轴的纵向维度上，加强刑法学与法制史学科间的联系。我国5000年来的法制史可视为一部刑法史，虽然其中苛政酷刑不绝于耳，但是不乏精华值得后人反思：宽恕戒残、悲悯仁恤的宽宏精神，本乎人情、据于事理的情理精神，关注反省、释赦并举的自新精神，个别对待、分化瓦解的策略精神，和同公信、约定同法的契约精神，哀矜惟良、听明断平的司法精神等，均可成为法治建设中的“中国元素”。[123]如今的中国人有一种不知往何处去的文化迷惘，造成文化失落的重要原因是我们不知道自己从哪里来。[124]这就决定了，对我国传统法律文化的精要解读、义理阐明是构建现代刑事法治时不可或缺的一部分。这么做并非是为了陷入“现代法制有，中国古代是否也有”的简单攀比模式；也不是将西方奉为先进现代的象征，反而将传统中国视为一个西方的他者，一个腐朽挨批的待罪被告，不断遭怀疑、诘难和批判，[125]而是为了认真汲取中国古代可资借鉴的法制精神。

（2）在以空间为面的横向维度上，扩大刑法学与其他学科间的互动。例如在20世纪80年代末由储槐植教授首倡的构建“刑事一体化”研究模式[126]，距今虽已近1/3世纪却依旧鞭辟入里。刑事一体化既是一种观念也是一种方法，意欲疏通刑法学与犯罪学、刑事诉讼法学等其他相关学科间的隔阂，以跨学科、多层次、多维度的思路淡化学科界限，融通学科联系，促使刑法内部结构合理与刑法运作前后协调，以一种大刑法的观念为具体问题的研究提供一个更为广阔的基础和背景，以现实的社会关心和终极的人文关怀为旨归。又如，刑法的变革不仅来自于立法者对社会现实的理性观察，同时还源于社会的客观要求。经济增长的同时伴随着地区贫富差距的分化、利益的多元与冲突、观念的分歧与碰撞以及社会控制力量的削弱，经济违法行为的犯罪化是1979年以来刑法立法中最为突出的一部分，为有效维护对经济秩序、合理规制经济违法行为，亟待加强刑民之间的对话、增进刑行之间的衔接。对此，以是否侵犯个体性法益为标准，将经济违法行为区分为单纯规制犯和非单纯规制犯是必要的，对于单纯规制犯的刑法立法应持审慎态度，对该类行为应当以行政处罚为宜；而对属于单纯规制犯的犯罪类型，在司法适用上则应通过目的解释方法对其实际适用范围予以限缩。[127]

（三）学术交流的增进

就世界各国法制现代化的进程而言，无外乎有“自觉渐进式”和“被动突变式”两种模式，而我国的现代化模式当属后者，突出表现于本土性与世界性的冲突。[128]“传统与现代”“中方与西方”这两对纠缠一起的概念，形成困扰中国百年的迷局，我国刑法曾经因“阶级斗争为纲”的方向偏误，有过“南辕北辙”或“无功而返”，未能正确认识和吸收其他国家的有益经验，忽视了比较刑法研究的重要性。事实证明，在一个开放的世界中，仅对本土刑事法制进行诊脉自疗而对他国法治建设取得的进步视而不见的做法，无异于学术上的“闭关锁国”。任何将“传统与现代”“中国与西方”予以对立的思想和实践都不足为取，单纯褒扬或贬抑某一方必将限制学术成长的空间。人类优秀的精神智慧理应共享，正如费孝通先生曾以“各美其美，美人之美，美美与共，天下大同”[129]作为世界文化的多元化一体的格局的最佳概括。事同此理，中国的刑法学研究也须具有一种开放的胸怀，积极与世界刑法学研究的潮流接轨。

20世纪80年代是我国刑法进行比较研究的起步阶段，围绕外国刑法理论的最新进展，以及国际刑法和国际犯罪方面初步开展了研究，诸如对孟德斯鸠、贝卡里亚、边沁等人刑法思想的引介，对空中劫持、跨国走私、贩毒、盗运珍贵文物等国际犯罪的介绍，以及对世界新技术革命背景下产生的电子计算机犯罪、环境犯罪等予以关注，这对我国刑法学的研究视域无疑具有一种拓荒性的意义。1988年我国正式成为国际刑法学协会的会员国，标志着中国刑法学开始走向世界，并在世界刑法学论坛中占有一席之地。[130]不过就总体研究水平而言，囿于所依据的资料来源有限，这一时期的对外研究成果数量相对较少，所关注的内容较为零星分散，尚未形成一定的知识体系，且研究方法略显生涩，多为介述性的著作或译文，缺乏深化性、批判性的对比研究。

进入90年代后，国际交流对我国刑法变革的促进作用更加明显。自1992年起，每年的全国刑法学理论研究综述中均有专门针对“对外开放方面的刑法学问题”的归纳总结，又称之为“外向型刑法问题”，其内容主要围绕国际刑法问题、外国刑法理论、中国区际刑法问题三个方面展开。[131]从中亦可看出学界对外向型刑法领域的方向，相对而言，之前已有较为清晰明确的把握。其中，国际刑法在我国逐渐成为一门新的刑法分支学科，这与国际交流的日益频繁分不开，诸如危害国际航空罪、跨国经济犯罪等跨国犯罪数量的激增，促使不同国家之间就涉外司法方面探讨引渡的立法与适用、司法管辖权的选择，以及文书送达、调查取证、外国刑事判决的承认与执行等国际司法协助问题进行探讨；这一系列的研究在一定程度上推动了我国刑法修改，如1997年《刑法》新增的普遍管辖原则、劫持航空器罪与该领域的学术进步有着莫大关联，同时也有助于我国刑法与国际刑事条约之间的衔接。此外，大陆法系的理论和制度差异激发了学者们极大的学术热情，以德日为代表的大陆法系刑法理论不断被引入我国，内容涉及之广，既有犯罪论方面的未成年人犯罪、法人犯罪、过失犯罪、共同犯罪、集团犯罪、罪数理论、违法阻却事由，也有刑罚论相关的刑罚目的、具体刑种、保安处分，还有个罪之间的比较等；以英美为代表的普通法系刑法理论亦走进了国人视野，如英美的双层次犯罪构成理论、美国刑法中的“警察圈套”等均为我国刑法学研究添色不少。再者，随着90年代末我国香港、澳门的相继回归，“一国两制三法系四法域”的格局在我国逐渐形成，我国区际刑事法律间冲突的复杂性和不可避免性，客观上也为我国区际刑法研究的深化提供了良好契机，不断促进着各法域之间实体法与程序法的完善，从而有效惩治和预防犯罪，确保祖国统一大业的完成。

及至21世纪，在全球经济一体化氛围的影响下，我国刑法学术自由的氛围日渐浓郁，外向型刑法的研究也逐渐由曾经的纤弱萌芽长成苍天的理论大树，无论从质量上还是数量上都迈上了一个新的台阶。面对国际恐怖主义犯罪的新趋势，体现了我国与国际社会一同保护民众人身财产权益安全、保障社会和谐安定的反恐决心，如《刑法修正案（九）》强化了对恐怖活动犯罪的打击力度，其中很多行为属于恐怖活动的预备行为，体现了法益保护的早起化。此外，外国刑法的比较研究也进一步拓宽，对国外经典刑法著作的译介工作继续加强，跨国跨区的学术交流进展得如火如荼，一些优秀的理论学说和有益经验被不断引入，对我国刑法学的进步产生了深远影响。另外，中国区际刑法的研究逐渐呈体系化，在区际刑法规范的差异、区际刑事管辖权的冲突、区际刑事司法协助的完善方面均取得了突破，为一体化解决中国区际刑法问题奠定了良好基础。

（四）立法、司法与学科的互动

学界曾有论者从立法论到司法论的演进视角反思刑事法治的时代脉动，明确了司法论的思考才是我国刑法发展的应然取向。具言之，立法论是关于法律的思考，法律是思考的客体，我国刑法学自1989年后基本上以围绕刑法修改为中心议题，于是立法论大行其道甚至遮蔽了司法论的思考空间，以至于刑法解释学的发展裹足不前。司法论则是根据法律的思考，以现行法的存在为逻辑演绎前提，奉法律为不能被质疑的圭臬，因此2000年后我国才开始进入刑法解释学的研究时代，刑法教义学在中国才有其得以生长壮大的土壤。[132]该观点实际上是以1997年《刑法》为节点，将我国刑法学的发展划分为立法论时代与司法论时代，其产生具有特定的背景原因，却也有失片面性。因为在1997年《刑法》颁布之前的一段时期内，我国的法制建设确实进入了一个快速立法的年代，邓小平也曾言“现在立法的工作量很大，人力很不够因此，法律条文开始可以粗一点，逐步完善。有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。修改补充法律，成熟条就修改补充一条……”。[133]我国现代法律体系的主要框架基本上是这一时期形成的，刑事法律中激增了不少单行刑法和附属刑法。这种“成熟一个制定一个”的立法指导在改革初期特定的历史背景下有其存在的必然意义，有助于解决改革开放缺失法律的依凭问题，以及市场经济成长初期社会出现秩序失范的问题。并且，法学者并非躲在书斋里“不食人间烟火”的圣人，其既要应对社会改革和变迁，又要推进社会转型，他们本身就是社会转型的参与者。[134]因此，学界围绕刑法修改与完善的研讨、论著以及建言交相辉映。

不过，改革开放40年间的刑法变迁是在刑事政策推行、立法、司法实践、刑法修改的相互作用下实现的，期间充满了矛盾、试验和冲突，并非单线条而是多线条的，故而单以“立法论”来概括1997年之前的刑法学研究特点有失公允。在改革开放初期，探讨法律的社会控制的研究者预设了改革的发展需要一个完备的法律体系，如何建立一套与改革相配套的法律制度是他们的主要目标，法律越发完备不仅能规范社会行为，而且能推进社会改革；而探讨法律实效的研究者们则发现初建的法律体系似乎没有沿着预设的目标发生作用，法律的实效并不理想甚至很不理想，于是如何解决法律在改革社会中的实效问题成了研究者的问题所在。[135]快速立法的模式在某种程度上造成了立法者的短视和社会变迁之间的冲突，从而在某种程度上增加了法律难以实施的困境，法治的实现不仅需要良好的法律，还需要既有的法律被践行。因此，法律适用的实际效果即使在快速立法的时代也是备受关注的问题，而解决法律的实效问题又有两个不同的基本方向：一是探寻法律自身的问题，回到法律本身，反思如何建构一个更细致、完备的法律制度，即所谓“立法论”的思考；二是运用法律解释的技术软化僵硬的法条，使其能与司法实践更好的贴合，对此学术研究与司法实践相互促进、相得益彰，实际上也是以法律为思考的根据，以拓展法律外延为己任为司法适用提供合理的裁判规则，不乏“司法论”的思考。

综上所述，制定法律与践行法律的重要性难分轩轾，枉顾刑法适用的效果势必导致刑事法治的进步付之阙如，因为“司法和执法是人们可以直接感知与体验法律的基本场域，是人们塑造法律形象的重要质料。如果司法或执法不公，或者腐败堕落，人们心中法律的高大形象就会轰然倒塌，因而断然与法律疏离。”[136]诚如此言，司法适用的效果是任何时期均需考量的因素，因此即使在热议刑法修改的1997年之前，司法论仍是理论界与实务界关注的重要对象。