中国法学四十年：刑法演进与现状

我国刑法的理论研究和制度构建肇始于中华人民共和国成立初期，当时以全面引介苏联的刑法理论为主，具有鲜明的时代烙印。初成于1950年7月25日的《中华人民共和国刑法大纲（草案）》勾勒出“总则—罪刑指导原则”与“分则—具体犯罪与具体处罚”两部分的轮廓雏形，后经1954年10月至1957年6月的起草历程形成了《中华人民共和国刑法草案》第22稿，蕴含了刑法学者们在中华人民共和国刑法初创过程中的探索努力和真知灼见。至1978年党的十一届三中全会重新将民主与法制提上了党和国家的议事日程，我国刑法学的研究逐渐复苏，沉寂数年的刑法起草工作得以重启，在以刑法草案第33稿为基础的同时，结合当时的新经验和新情况，终于在1979年7月1日由第五届全国人大第二次会议通过了《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》），结束了我国自成立30年来刑法典缺位的历史，从此拉开了构筑我国刑事法制的序幕。[4]然而，1979年《刑法》面对改革开放背景下的新兴犯罪现实逐渐力不从心。事实上，自1981年起至1997年3月前，我国最高立法机关便先后通过了26部单行刑法，并在107部非刑事法律法规中设置了附属刑法规范[5]，对刑法典进行一系列的补充和修改，内容牵涉甚广，其中仅就罪名就由之前的130个增至263个；[6]与此同时，围绕全面修改1979年《刑法》的设想和建言也从未停歇，在历经18年的理论争鸣和实践试错后，我国最高立法机关几经易稿、数次审议，最终于1997年3月14日经第八届全国人民代表大会第五次会议通过了新的《刑法》。[7]我国刑法学界以新刑法典的颁行为契机，既对以往的刑法理论和制度进行研究，又对新领域、新情况进行开拓性探索。迄今为止，我国立法机关先后颁行了10个刑法修正案和4部单行刑法[8]，形成刑法典与单行刑法并存的格局。

党的十一届三中全会的召开是中国法制建设的一个重要拐点，意味着我国法制建设进入了一个前所未有的历史时期，因此也常被视为我国刑法学的复苏繁荣期。若以刑法典的修改与更迭为节点，大体可将我国的刑法学研究分为三个阶段，即以1979年《刑法》为研究重心的阶段（1979年7月至1988年7月）、以特别刑法的适用和刑法改革为研究重心的阶段（1988年7月至1997年3月）、以1997年刑法典为研究重心的阶段（1997年3月至今）。[9]还有论者在改革开放三十周年之际，以刑法立法为视角，将1997年《刑法》的颁布作为轴心，把我国刑法学研究分为两个阶段，即“中国刑事法制由初创到成熟（1979～1997年）”和“中国刑事法制由成熟到完善（1997～2008年）”[10]，其中，还围绕最高立法机关的修法工作将第一阶段细划为酝酿准备期、初步修改期、重点修改期、全面修改期以及审议通过期五个时期。[11]另有论者以立法论与司法论的研究特点将两部刑法典的前后衔接区分为两个阶段，认为1997年以前是“以立法为中心的刑法研究”，而1997年《刑法》的颁布才为我国刑法教义学的发轫提供可能，就此我国刑法理论从立法论转向了司法论。[12]

不过，无论是“三分法”还是“二分法”，总体上均揭示了我国刑事法制逐步向现代化迈进的历程。纵然迄至今日仍无一个广泛认同的现代化定义，但这并不妨碍人们对现代化概念的实质把握，现代化就是前现代向现代转变的过程，从系统论的角度来看，其实质内涵便是组成系统法基础即结构的转变。[13]循此思路，我国刑法的现代化，不仅需要塑造现代刑法的精神气质，而且需要一个结构严密、层次分明、前后一致、互相连贯、和谐协调的刑事法律规范体系。[14]对这一方向的努力，理论上经历了一个漫长而曲折的过程，主要围绕刑法理念、刑法本体和刑法技术这三个维度展开。其中，关于刑法观念的探讨是根基，作为刑法本体的犯罪论、刑罚论等刑法基础理论则是主干和枝叶，丰富了刑法学的知识体系；而此处所称的刑法技术[15]，主要针对刑法立法体例的选择和修法方式的取舍，它们共同构成为刑法体系修枝整叶的技术综合。

综而观之，40年来无论是因刑法修改引发的研究热潮，还是由热点案例掀起的理论聚讼，我们所进行的各类回溯与反思贯穿的逻辑主线是：刑法观念之转换、刑法本体之生成、刑法技术之嬗变。

（一）刑法观念之转换

改革开放以经济领域为先导，由此牵涉着政治、文化、社会、法制等多个领域的变革，沿着一条从公到私、从国家到个体、从计划到自由的变迁路径。在这一过程中，人权观念的提升、法治文化的养成、刑事法制的构建促使着刑法观念的转变。刑法观念是人们对刑法的性质、功能、犯罪、刑罚、罪刑关系、刑法的制定与实施等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总称。刑法观念居于深层的或潜隐的地位，它不一定与刑事立法和刑事司法永远保持一致，但控制和影响着居于表层结构的刑事立法的规范设计和刑事司法的具体操作功效。[16]

就刑法观念的类型而言，若从刑法由生成到落地的不同阶段来看，可分为刑事立法观和刑事司法观，有论者曾归纳了与1997年《刑法》相适应的五种刑事司法观：（1）经济执法观；（2）效益执法观；（3）民主执法观；（4）平等执法观；（5）开放执法观。[17]如果就内容差异而言，则可将刑法观念归纳为十种类型，包括：（1）经济刑法观；（2）法制刑法观；（3）民主刑法观；（4）平等刑法观；（5）人权刑法观；（6）适度刑法观；（7）轻缓刑法观；（8）效益刑法观；（9）开放刑法观；（10）超前刑法观。[18]应当指出的是，尽管围绕刑法观念的理论研讨话题众多，且应时而变，但其中影响巨大的理论成果有两个方面：一是关于刑法指导思想的揭示，体现为不同时期的刑事政策对刑事立法、司法、执法的指导，实质上是一种动态意义上的刑法观；另一个则是关于刑法基本原则的规定，其中备受瞩目的便是1997年《刑法》对罪刑法定原则的明文宣示，作为保障人权的铁则、刑事法治的同义语，罪刑法定原则是研究我国刑法现代化所无法绕开的话题。

1.刑法的指导思想

作为刑法的指导思想，刑事政策的指导意义贯穿于刑事立法和刑事司法领域。刑事政策对刑事立法的指导是显而易见的，刑事立法是刑事政策得以表达和实现的工具。刑事政策对刑事司法中的影响也无处不在，其中作为制定刑事政策的主体之一的最高司法机关发布的规范性司法解释便是国家基本刑事政策的体现；此外，在具体的个案判决中，法官个人在适用刑法时对法律所作的个别司法解释，往往也是法官自发地与刑事政策相契合的过程。有论者甚至将刑事政策上升为“治国之道”，认为刑事政策理应从专政的工具手段、打击犯罪的策略措施升华为一种治国的战略或艺术。[19]

从改革开放以来我国刑事政策的发展脉络来看，主要有“两阶段说”与“三阶段说”之分，前者主张我国的刑事政策经历了从“惩办与宽大相结合”到“宽严相济”刑事政策的变迁，其间“严打”是特定时期对“惩办与宽大相结合”政策中“严”的凸显；[20]而后者则认为“惩办与宽大相结合的刑事政策主要适用于1979年至1983年；1983年作为权宜之计的‘严打’刑事政策后来上升为刑事政策的主要载体；2005年以后，随着宽严相济的刑事政策的提出，‘严打’刑事政策才逐步回归到应有的位置。”[21]以上观点的分歧在于对“严打”政策的定位，学说之间的争议在所难免，不过这并不影响对我国刑事政策变迁趋势的总体把握：一方面，从政策表述来看，“宽”和“严”位序的变化在规范学中具有特殊意义，体现了不同时期刑事政策在侧重基点、司法倾向及关注重点等方面的不同。[22]另一方面，1979年《刑法》脱胎于20世纪60年代的刑法草案第33稿，“惩办与宽大相结合”的刑事政策作为该部刑法典第1条的表述，其内容难免渗透了当时以阶级斗争为纲的底色，故而强调一种自上而下的贯彻；相较之下，宽严相济的刑事政策却是司法机关和学界对20年来“严打”政策的理性反思，是一种自下而上的“刑事政策决策民主化的成就”[23]。

从“阶级意志”到罪刑法定，从“镇压工具”到社会调节器，从“严厉打击”到普遍约束，是1997年《刑法》对刑法观的重塑。[24]在明晰我国刑事政策发展的走向之后，接下来需要讨论的便是刑事政策的指导思想如何落地的问题。1997年《刑法》自颁布至今一共历经了10次修改，我国最高立法机关先后出台了10个刑法修正案，时间跨度覆盖了宽严相济刑事政策从提出到最终确立为基本刑事政策的整个过程[25]。对此，有论者指出，《刑法修正案（一）》至《刑法修正案（四）》处于第三轮“严打”政策的辐射期，而《刑法修正案（五）》至《刑法修正案（六）》处于宽严相济刑事政策仅官宣为刑事司法政策时期，自《刑法修正案（七）》以后宽严相济才真正被上升为基本刑事政策进而指导刑事立法的修订工作。[26]以《刑法修正案（九）》为例，一则是与《刑法修正案（八）》的死刑改革精神一脉相承，继续废除了9个死刑罪名，并且通过修改死缓犯执行死刑的条件从执行层面进一步限制死刑，同时还修改了绑架罪中的绝对死刑条款，多维度的降低死刑判处、执行的可能性，彰显了宽严相济中的“宽”。二则是在严惩恐怖主义、极端主义犯罪、完善网络犯罪规制、加强公民人身权利保护、加大腐败犯罪治理力度、惩治失信背信行为以及强化社会治安的维护等方面严密刑事法网，可谓是宽严相济中“严”的体现。不过值得注意的是，尽管《刑法修正案（九）》进一步呈现出刑事扩张的趋势，但蕴含了刑法体系由原先“厉而不严”向“严而不厉”的转向[27]，通过区分犯罪的重、轻、微的差异而配以轻重适度的刑罚措施[28]，这正是宽严相济刑事政策所致力实现的刑罚配置公平与均衡的目标。可见，刑事政策已从过去局限于犯罪预防和控制，逐步发展为对犯罪治理合理性和正义性的探求。[29]

2.刑法的基本原则

关于刑法的基本原则，在理论上展开的讨论可分为两个时期，第一段时期是1997年《刑法》前时期，除了探讨我国刑法应否增设基本原则、增设哪些基本原则外，还包括罪刑法定的立法化与类推制度的废止[30]。第二段时期是1997年《刑法》后时代，将罪刑法定作为刑事司法的试金石，借此引发的问题包括：以扩大解释与类推适用的区分为中心探讨刑法解释的边界和路径[31]，对社会危害性理论的诘难与质疑[32]，以罪刑法定的本土化为切面，洞悉我国刑事法治乃至考察整个法治在中国社会的命运[33]等。这些研究立论新颖、资料翔实、开拓显著，递进推动刑法研究与刑法实践的互动向纵深发展。在几经论争与交锋之后，学界逐渐在几个关键点达成一致，诸如刑法的基本原则需要同时具备以下要素，即为刑法所特有、具有全局性和根本性意义、能够协调犯罪、刑事责任与刑罚关系、指导刑事立法和刑事司法的要素[34]以及类推制度与罪刑法定是彼此绝缘的理论，潜藏着司法擅断、侵犯人权的风险，故应当在刑法修改中明文规定罪刑法定原则同时废除类推制度等。[35]这一系列见解精辟、论述充分的理论共识为1997年修法时废除刑事类推以及明文确立罪刑法定、罪刑相适应和刑法平等适用原则产生了深远影响。

罪刑法定原则的确立是衡量一个国家刑事立法是否走向刑法现代化的重要标志。学界对该领域的研究一直兴趣不减，现择其要者予以简介：

（1）从历史分析角度探讨中国古代是否存在罪刑法定原则。学者们对此看法迥异，理论上可分为肯定说[36]、否定说[37]、自相矛盾说[38]、矛盾统一说[39]等。值得一提的是，对中国当代刑事法进行历史分析，并非去发现所谓的“民族精神”，而是寻找刑事法律制度得以形成的脉络以及在法制演进中的政治、经济和文化因素，是故在进行刑事法的历史分析研究时，应考虑制度比较、社会比较以及价值比较的研究。[40]就此而言，中国传统法中虽有语词意义上的罪刑法定规定，但其关注的是“此罪彼罪”的区别，这与近代意义上罪刑法定以保障人权为基石并侧重“有罪无罪”的判断不尽相同，故价值冲突才是真正破解中国传统法不存在罪刑法定原则的迷思所在。[41]

（2）从价值变迁角度来解读罪刑法定的自我调整和完善。有论者指出，罪刑法定从原初的“保障自由、限制权力”的价值意蕴渐次演变为具备“人权保障与社会保护相统一”的现代刑事法治精髓[42]，这对该领域的深化无疑具有启迪意义。与之相谙的是罪刑法定原则从绝对化到相对化的转向，如允许有条件的适用类推和严格限制扩大解释、允许采用相对确定的不定期刑，以及允许采取从旧兼从轻的原则等。例如，尽管1979年《刑法》第9条在事件效力上确立了“从旧兼从轻”原则，但后来却有两部单行刑法突破了这一限制，即《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（1982年3月8日）采取了有条件的从新原则，而《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（1983年9月2日）更是直接采取了从新原则，成为刑事法制退步的内在痼疾[43]。不过这样的现象在1997年《刑法》确立罪刑法定原则之后得到了纠正。

（3）从实际贯彻角度研究罪刑法定原则的司法化。因为罪刑法定不能仅是法治橱窗中的展览品，需要被真正践行。对这方面的研究主要从以下三条路径展开：一是在司法体制方面，认为司法独立是罪刑法定司法化的重要保障[44]，必须积极推进政治体制与司法体制改革，合理分配政治权力与司法权力的边界，使刑法从政治附属品和阶级斗争工具的桎梏中解脱出来，真正拥有自己独立的品格[45]。二是在司法技术上，从构成要件符合性的判断方式探究法律解释的技巧[46]，或是解读“法律明文规定”的意涵，认为既包括显形层面的“字面上的直接规定”，又包括隐形层面的“内容上的包容规定”[47]。三是对其司法化的实际效果总结其功过、反思其得失，认为罪刑法定不仅在于推动冤假错案的纠正，从以往依靠“真凶重现”或“亡者归来”的路径转变为依靠司法能动性主动予以纠错，同时还增进了与民权刑法、刑法谦抑理念之间的互动；但令人忧喜共存的是，近年来司法解释对行政违法领域的频繁介入、精细量刑规则的缺乏等问题仍是践行罪刑法定原则的阻碍。[48]

如今，罪刑法定原则与宽严相济的刑事政策成为主流刑法观念的重要内容，是“依法治国，建设社会主义法治国家”基本方略在刑法领域的集中体现，无论对刑事立法还是刑事司法都具有重要的指引和制约作用，成为40年来我国刑事法制建设取得长足进步的重要表征。总而言之，只有夯实了刑法观念的根基，作为刑法本体的理论建设才可能在正确、合理的指导下发展完善，因此，在厘清了刑法观念的转换后，有关刑法主干的基础理论成为我们考察改革开放以来刑法演进的另一重要维度。

（二）刑法本体之生成

有别于前述作为根基讨论的刑法观念，构建刑法本体和主干的知识体系是40年来刑法学研究的另一个争讼之处，在这群芳竞艳的园地中各类学说碰撞、思想激荡、立场分野，共同促使着我国刑法学术品味的不断提升、学术底蕴的日益深厚。其中，围绕犯罪论和刑罚论展开的研讨是两个重要的有机环节，不仅是理论和实践互动的重要领域，同时也为我们管窥本土资源与外来知识的相融和背反提供了有益视角。

1.犯罪论部分的纠葛

我国刑法学关于犯罪论部分的研究围绕着两种对应的立场和思路进行，一是有关犯罪论体系之争，这是“去苏俄化”论者矛头直指的领域，主要体现于“四要件”与“三阶层”的去废存留之争，对此，论者们各持己见，分别就各自立场在不同构成要件间的内容填充、阶层区分以及判断顺序等方面进行了颇为深入地研析。二是探幽于一些基础的刑法理论，诸如在犯罪主体、犯罪客体、社会危害性、刑事责任、不作为犯、因果关系、违法阻却事由、过失犯、犯罪未完成形态、共犯论、罪数论等具体领域进行理论辩驳。这两种立场和思路之间没有绝对的泾渭分明，而是相伴而生、相互促进，对犯罪论体系的研究最终须落脚于具体构成要件要素的认定，而对于基础理论的探讨又恰好促进了犯罪论体系的建构，二者共同的研究旨趣最终都指向如何更为科学合理地解决实践中的犯罪成立问题。以下以犯罪论体系的论争作为考察理论与实践互动、本土知识与外来学说冲突的切入点。

犯罪论体系是犯罪成立条件的寓居之所，作为犯罪论的基础、刑罚论的前提，在刑法学中占据重要的理论地位。我国犯罪论体系的形塑缘于特定的历史情境，20世纪50年代我国刑法理论基础薄弱，来自苏俄的四要件理论在犯罪论体系的建构中居于主导地位。然而，自20世纪80年代开始，主张改良四要件理论的声音和努力便一直存在。随着21世纪以来，德日三阶层、英美双层次犯罪构成理论的引入，四要件理论长期的一统地位再次受到冲击，引发人们对这一领域的持续性反思。目前来看，围绕犯罪论体系的建构，学界一共开展了三次前后相继、交织重叠的论争，姑且可以称之为：构成要件的改良之争、逻辑结构的重塑之争、司法适用的践行之争。

（1）犯罪构成的改良之争。第一次论争，主要是结合司法实践对犯罪论体系的运用对既有的四要件理论进行改良，在不改变平面结构的基础上对犯罪构成要件内容进行增减，由此产生了与“四要件”针锋相对的“二要件说”“三要件说”“五要件说”等[49]。其中具有影响力的成果主要有三个，即犯罪构成的去留之争、犯罪主体的存废之争，以及构成要件的其他必备要素之争，具体而言有以下三个方面。

第一，犯罪客体的去留之争，其发难的根源在于传统理论将犯罪客体界定为“社会主义社会关系”。对此，反对论者认为犯罪客体不是犯罪的构成要件，而是犯罪概念所包含的内容[50]，所谓的共同客体、同类客体、直接客体的划分只是刑法理论上的分类解释，但它不能决定犯罪性质[51]，若将犯罪客体界定为社会关系，会导致犯罪构成系统结构和功能的紊乱，还会混淆犯罪概念系统和犯罪构成系统，不仅如此，若将其界定为犯罪对象，同样还有许多问题值得继续探讨[52]。作为肯定论的回声，则认为应结合我国是社会主义国家的制度特色，将犯罪客体的表述修正为“法益”即可消除反对论者对犯罪客体是社会主义社会关系的诘难，具体包括国家法益、社会法益、集体法益和个人法益；[53]另有论者提出，犯罪客体肩负着规范评价的重任，唯有将其视为一个必要且独立的犯罪构成要件，才能使我国的犯罪构成理论实现事实评价与价值评价的统一，如此也与大陆法系、英美法系的犯罪构成理论中存在价值评价因素相对应。[54]

第二，是针对犯罪主体的质疑，造成困惑的原因在于传统理论将犯罪主体界定为“实施了犯罪的人”。于是反对论者认为犯罪主体是犯罪构成的前提，只有具备犯罪的主体资格才有进一步讨论是否构成犯罪的必要，否则会陷入确定行为人是犯罪主体之后再研究犯罪主体的行为是否符合犯罪构成的循环论争中。[55]然而，肯定论者认为犯罪主体是犯罪构成中的第一个要件，对犯罪是否成立以及某些犯罪的性质具有一定的决定和影响作用。[56]

第三，探讨犯罪结果、犯罪对象、犯罪目的、犯罪动机等具体构成要件要素是犯罪构成的必备要素还是选择要素。以犯罪结果为例，反对论者认为犯罪结果不是所有犯罪的共同要件，所有完成形态的犯罪都以犯罪结果作为其犯罪构成的必备要素，而未完成形态的犯罪构成（包括预备、中止、未遂）都没有犯罪结果[57]，该观点其实是将犯罪结果理解为实害结果；肯定论者主张，犯罪结果是一切犯罪的必备要素，无论既遂犯还是未遂犯的犯罪构成都要求犯罪结果[58]，该观点相当于将犯罪结果理解为既包括实害结果又包含危险结果，则所有犯罪都具备犯罪结果。可见，产生纷争的原因在于对“犯罪结果”的理解存在差异。

应当说，构成要件改良之争的焦点在于划定构成要件必备要素的疆域，仍是一种在既有平面结构上所做的内容填充或删减，没有对四要件理论造成实质性否定，但不可否认，它是我国刑法学意欲改变苏俄模式长期禁锢的一次本土化的突围，可视作本土理论观点在犯罪论体系领域的延伸，让犯罪论体系领域的论争持续发酵，其带来的抛砖引玉之效不容忽视。

（2）逻辑结构的重塑之争。第二次论争试图将四要件的平面耦合式结构改为阶层式的递进结构，大有将传统四要件理论改弦更张、推倒重来之势，可谓是对犯罪论体系研究的一次前沿式推进，无论是三阶层的倡导者或是四要件的坚持者均各抒己见，就各自立场进行审慎、缜密的逻辑推演，使这次论争与前述的构成要件改良之争不能同日而语，其研析的深度、广度相对于之前都有更为精深的突破。其中，仅2003年就有3部法学核心期刊针对犯罪构成理论设专栏讨论，即《法商研究》（2003年第3期）、《环球法律评论》（2003年秋季号）、《政法论坛》（2003年第6期），此外，有关“犯罪构成与犯罪成立基本理论”也成为国内重大学术会议的主要议题，如2002年中国刑法学研究会年会等。[59]自1997年《刑法》颁布之后，政治对刑法学研究的钳制逐渐减弱，学术研究空间得以扩展，学术自由精神日益显现，司法实践所累积的问题亟待回应，加之大陆法系、英美法系刑法理论的引入等不一而足，共同成为触发三阶层理论研究热潮的诱因和导火索，于是在构成要件的判断顺序、正当化事由的体系定位、违法与责任的区分三个领域掀起了声势浩大的论争。

第一，关于构成要件的判断顺序之争，起因是论者们对四要件理论中各个要件的排序方式看法迥异，其中有两种观点最具代表性，一是主张以犯罪行为形成的过程或发展规律为依据，按照“犯罪主体—犯罪主观—犯罪客观—犯罪客体”的方式进行排列[60]，二是认为以查明或认定犯罪的过程为标准，依循“犯罪客体—犯罪客观—犯罪主体—犯罪主观”的顺序进行列举[61]。除此之外当然还有其他排序的主张，不过上述争论尚未尘埃落定，忧虑质疑之声便不绝于耳。其中“主观归罪的危险”是四要件理论科学性遭受诟病的关键，由于各个要件并非相互独立而是相互依存，难免会有主观先于客观的判断，这与德日三阶层理论缔造的客观先于主观判断的顺序相异，因此有论者指出仅靠排列组合无法消除四要件理论的内在痼疾，这无疑是一种换汤不换药的改革。[62]

第二，正当化事由的体系定位之争，传统刑法理论认为正当化事由是在形式上似乎符合某种犯罪构成，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性，且大多是对社会有益的行为。[63]然而，犯罪构成是犯罪成立的唯一标准，即符合四要件的行为一律构成犯罪，因此在如前所述的逻辑中存在着“正当化事由符合犯罪构成，却因不具备社会危害性而不构成犯罪”的吊诡现象，使得正当化事由游离于我国犯罪构成体系之外。有论者受英美双层次犯罪论体系将正当化事由置于犯罪论系统之内的启发，认为应该借鉴英美法系双层次犯罪构成的结构模式，同时吸纳我国传统犯罪构成体系中的合理成分，实现经验与理性的沟通，进而改造我国传统的耦合式犯罪构成体系。[64]另有论者认为应效仿德日的三阶层理论，将正当化事由作为违法阻却事由纳入犯罪论体系之内考量，通过构成要件的积极判断与违法阻却事由的消极判断，实现从形式判断到实质判断、从原则到例外的逻辑自洽，进而形成一条畅通的出罪路径。[65]以上观点也折射出遭遇困境的本土理论在面对域外理论时所作出的不同辨识和反思。

第三，有关违法与责任的区分之争，根本原因是社会危害性在四要件犯罪论体系中的定位困惑。由于四要件理论中的犯罪客观必然包含了事实要素的判断，但实践中社会危害性往往成为凌驾于构成要件之外的入罪要素，导致事实判断与价值判断间的纠葛，限缩了四要件理论的出罪通道；不仅如此，在1997年《刑法》确立罪刑法定原则之前，社会危害性理论作为刑事类推认定的核心根据而广受诟病，被视为罪刑法定原则在中国践行的客观障碍。除了前述四要件理论本身存在的问题之外，随着德日刑法理论的引入，三阶层理论的构成要件该当性的事实判断和违法阶层的价值判断，呈现出了一条由事实到价值判断的递进而清晰的判断路径，为一直纠结于社会危害性入罪与出罪可能性中的论者们另辟蹊径，加上诸如违法认识错误、欠缺期待可能性等责任阻却事由也纷纷进入我国刑法学的研究视野，学界开始有声音呼吁设立独立的违法（不法）和责任阶层，以期突破传统四要件理论的封闭性缺点，在构成要件该当层面向公众表明罪与非罪的界限，彰显罪刑法定的精神要义；在违法层面将正当化事由纳入犯罪论体系，从而凸显国家对利益的保护；在责任层面重视违法认识错误等理论对刑事责任所产生的影响，从而使理论供给真正能满足实践需要。[66]

当然，德日的三阶层理论也并非金瓯无缺，同样存在着前后冲突、现状和初衷背离、唯系统论等弊端，于是部分论者纷纷从学理和实践层面对重构论的观点予以回应。其中有论者通过剖析我国四要件理论的精要，认为可以通过贯彻客观优先的阶层递进观念以及梳理不同意义的犯罪概念的方法消除我国现有犯罪论体系中的弊端；[67]还有论者认为，我国传统的犯罪构成理论体系基本适应我国刑事立法和司法的需要，它在总体上是合理的。[68]职是之故，在四要件与三阶层理论之争进行得如火如荼之际，为避免陷入简单的非此即彼的错误泥沼，有论者尝试结合我国刑法的规定进行本土化的犯罪论体系构建，可谓是本土化理论的一种自我创新，如：构建“罪体—罪责—罪量”的三分法犯罪论体系[69]，还有由“客观（违法）构成要件”和“主观（责任）构成要件”组成的两阶层论[70]，以及由“客观要件—主观要件—犯罪阻却事由”所构成的新三阶层论[71]等，创设这些犯罪论体系模型的初衷，在一定程度上是为了缓和我国传统四要件理论与德日三阶层理论之间的张力，力图寻找一种容易被接受的理论来使人们在潜移默化中适应并接受从平面到阶层，从客观判断到主观判断，从事实评价到价值评价，从积极判断到消极判断的思维转换。

（3）司法适用的践行之争。第三次论争意图将学理层面的研讨转化为司法实践的指导理论，其产生的起点是司法部2000年出版的国家司法考试大纲对犯罪论体系进行的重大调整，采用了古典三阶层理论中的构成要件该当、违法、有责而一改以往的四要件理论[72]，由此在学界再次掀起了四要件与三阶层理论探讨的轩然大波，2010年的司法考试大纲恢复采用了四要件的犯罪论体系。此后，力推阶层式犯罪论体系的论者们也意识到，若欲使阶层犯罪论从学理层面走向司法实践，真正为实务界所接受并采纳，不能仅停留在书斋式的纸上谈兵，而是应当以司法适用为导向而建言建议、献计献策，阐明其在司法实务中如何使用，向人们展示出阶层犯罪论令人信服的司法前景。

2017年《清华法学》第5期围绕“阶层论的实务运用”设专栏展开讨论，论者们除了对阶层论的基本原理阐明义理、剖析精要，还须以实务中的疑难案例为素材剖析其精要。就介述阶层犯罪论基本内容要义而言，论者们没有提出太多超越第二次论争时的新颖主张，其核心观点依然可归纳为两个方面：一是强调了构建犯罪成立要件之间的位阶层次，从而使不法与责任得以区分；二是重申了从客观到主观判断顺序的必要性和科学性。[73]不过，这次理论聚讼援引了大量的司法案例，试图说明四要件理论在实务上容易导致的判断混乱，而如果采纳区分违法与责任的阶层式体系，承认违法意义层面上的犯罪概念，便能在解释转换型抢劫罪、帮助无责任能力人犯罪等法益侵害的场合更容易追究犯罪；在涉及《刑法》第20条特殊防卫权等不存在法益侵害的场合时，更容易按无罪处理；此外，在量刑方面，诸如“教唆不满十八周岁的人犯罪”等情形的“犯罪”作违法意义上的理解，更有助于处罚的合理性。[74]如此而言，有别于以往激进式的犯罪论体系之争，论者们基本上在以司法适用为导向的立场上达成了共识，不再陷入彻底摒弃、推导重来等非此即彼的争执之中，而是心平气和地寻找解决疑难问题的途径。

2.刑罚论部分的转向

一个科学的犯罪论需要一个协调的刑罚论与之相配。概括而言，40年来学界在刑罚论上进行的研究，主要围绕着刑罚正当性、刑罚目的、刑罚机制这三条思维链条展开。如果说具体的刑罚机制（非监禁刑、监禁刑、死刑、财产刑、资格刑等）是刑罚建构所呈现的状态或结果，那么刑罚目的（报应或预防）则是刑罚制定和适用前所需考量的前提，它决定着刑罚种类的选择和刑罚体系的构建，甚至影响着刑事政策的制定。而相对于刑罚目的，对刑罚正当性的追问和回答则是一个更加前置性的问题，因为理论上若缺乏根基，实践上便会有弊无利，刑罚正当性关系到刑罚权及其运作的合理性、必要性何在。亦即刑罚在何种情形下，以何种力量、何种方式来实施，才能为公众所认可和接受。因此，几十年来学界在刑罚论部分展开各类纷繁复杂的讨论，贯穿其中的线索其实是：刑罚正当性的追问、刑罚目的的探究、刑罚机制的完善。这三个环节有着紧密的内在联系，依次递进，层层相应。

（1）刑罚正当性的追问。

刑罚的正当性与刑罚目的是不同维度的概念，目的正当并不意味着手段也正当，因此为了实现刑罚目的所科处的刑罚不一定是正当的。在学说史上，刑法旧派与新派在刑罚论领域的绝对主义（报应刑论）与相对主义（目的刑论）之争，并不是关于刑罚目的本身的争论，而是关于刑罚的正当化根据的争论。[75]其中，报应刑论是旧派所持的理论，主张刑罚的正当性根据在于报应，刑罚是对行为人基于自由意志而选择犯罪的报应，以行为人具备自由意志为前提，以行为人的责任为刑罚的上限，因此报应刑也谓之责任刑；与此相应，新派则倾向于目的刑论的立场，认为刑罚的正当性根据在于目的的正当性，刑罚的意义在于实现一定的目的即预防犯罪，以预防犯罪的必要性和有效性为限，因此也称之为预防刑，对此还可以进一步细分为威慑刑论、教育刑论、改善刑论等理论支系。总体来看，我国学界在刑罚正当性根据的探究过程中，大多沿着刑法新旧派学说观点的理论谱系进行爬梳，进而选取能同我国刑罚制度设计或实践相契合的观点进行解读，虽然论者们的见解不尽一致，但最终得出的结论无外乎三种，要么倚重于报应刑，要么青睐于预防刑，或是对二者的利弊进行斟酌取舍后得出折中说，试图让两种理论在刑罚的设计、裁量和执行阶段能各有侧重、博采众长。

除了以上的学说史研究进路之外，刑罚正当性的研究还经历着一个由“权力”到“权利”的视角转换。譬如有论者认为，人们在研究刑罚正当性时，易忽视将其与国家惩罚权力相联，事实上研究刑罚正当性就是研究刑罚权的正当性，即探讨人们会把什么样的刑罚权让渡给国家的问题。[76]然而，刑罚不是为了贬低、减损人（个人）的价值，而是以尊重人（个人）的价值为基础而进行惩罚，通过惩罚不仅为了确保被害人的基本权利不受侵犯，同时也要确证犯罪人的基本权益不受非法和过度剥夺。[77]刑罚的适用即意味着对自然人或单位重大权利的剥夺或限制，这类权利应否被剥夺或限制以及在何种程度上被剥夺或限制，不应从权力本身去自我证明其正当性，而必须以权利来反向证明刑罚权从形成到运作的正当性问题，因此以“权利”作为具体的检验标准应着眼于：一是任何权利行为都不应视为犯罪；二是单纯地违反没有利益体现的秩序的行为不应视为犯罪；三是任何社会相当性的行为，不应视为犯罪，而相当性的判断，应从公众承受能力和固有文化加以考虑。[78]

（2）刑罚目的的探究。

刑罚目的是国家采用刑罚措施应对犯罪现象所期望到达的效果，如果说刑罚的正当性涉及国家是否应当动用刑罚权的问题，那么刑罚目的则关系到国家在构建刑罚体系和设置刑种时应当怎样取舍，相当于从“是否”应当动用刑罚到应当“如何”运用刑罚的过渡，由此成为论者们在继刑罚正当性证明之后所关注的另一个维度。对于这个问题的探讨，学界兼容和善纳了不同观点，形成了刑罚目的一元论、二元论、层次论、系统论等不同学说，下面择要予以述之。

一是刑罚目的一元论，其特点是仅将某一元素作为我国刑罚的根本目的，其中首推预防论，即认为刑罚的目的在于预防犯罪，包括特殊预防和一般预防，而惩罚和教育是达到刑罚目的的手段，特殊预防针对的是预防犯罪分子本人的再犯可能性，而一般预防不仅在于警戒社会上潜在犯罪人的功效，还具有增强广大人民群众的法制观念，提高同犯罪分子斗争的积极性的功效；[79]对此，也引发了学界对一般预防对象范围的质疑，如有论者认为一般预防的对象不是犯罪人，而是包括以下四类社会人员：①危险分子，即具有犯罪危险的人；②不稳定分子，即容易犯罪的人；③犯罪被害人，即直接或间接受到犯罪行为侵犯的人；④其他社会成员，即上述以外的广大公民。[80]但有学者认为“不稳定分子”即“潜在犯罪人”在刑法领域是不存在的，即一般预防虽然以一般人为对象，但不意味着一般人属于潜在犯罪人。[81]

二是刑罚目的二元论，该类学说在研究刑罚目的时不拘泥于单一元素，而是对各个可能成为刑罚目的的元素进行有机结合，旨在避免一元论片面强调刑罚的报应目的，或单纯推崇刑罚的预防目的的偏颇。在中华人民共和国成立初期，学界曾出现过“教育与惩罚说”[82]“预防和消灭犯罪说”[83]，这些学说带有鲜明的时代印痕，譬如教育改造说意在教育改造犯罪人，体现了社会主义国家与资本主义国家刑罚的本质区别；而消灭犯罪说则曾一度成为20世纪50年代学界在研究刑罚目的时达成的共识，反映了当时我国刑法基础理论薄弱、实践经验匮乏、对犯罪产生的原因和规律认识有误。此外，前述学说还折射出一个问题，那就是混淆了刑罚目的和刑罚功能之间的关系。刑罚功能是刑罚目的得以实现的重要环节，是国家在制刑、量刑、行刑过程中所产生的直接社会效应，若没有刑罚功能的存在，刑罚目的就如同海市蜃楼般虚无缥缈、难以实现。[84]可见，刑罚目的是刑罚预期达到的结果，而刑罚功能则是推动这种预期成为现实的有效催化剂。尔后，随着时代发展尤其是改革开放以来，“预防和消灭犯罪说”逐渐销声匿迹，“报应与预防说”以及“报应与特殊预防说”日渐成为当前较具影响力和认可度的学说。其中，持“报应与预防说”的论者认为，囿于犯罪具有双重属性，是社会危害性与人身危险性的统一，因此，与之相应的刑罚目的也必然是二元论，对于已然之罪，刑罚以报应为目的；对于未然之罪，刑罚以预防为目的。[85]对此，持“报应与特殊预防说”的论者则主张，将一般预防作为刑罚的目的，不仅违反了公正这一刑罚首要的价值追求和保障人权的刑法机能，而且也不符合一般预防与特殊预防、一般预防与报应之间的逻辑关系，因此在偏重特殊预防的基础上兼顾报应的要求，才是我国刑罚目的及其发展方向。[86]不过，将一般预防从刑罚目的中所摒弃的观点也招致了质疑，有学者对“报应与特殊预防说”的观点进行了如下反驳：①一般预防与报应之间是一种既对立又同一的关系，基于二者的同一性，将一般预防作为刑罚的目的未必会导致严刑苛罚，基于二者的对立性，一般预防具有相对于报应而作为刑罚目的的独立意义；②解决一般预防与特殊预防冲突的正确途径不在于简单地取舍而是保全两者。[87]

除前述诸说之外，学界还曾出现过刑罚目的层次论和系统论，这两类学说的共性在于意图揭示刑罚目的各元素间的内部规律。对于层次论，有论者将刑罚目的分为应然目的和实然目的，并进一步认为实然目的包括以下三个逐渐递进的层次：第一层是惩罚犯罪人；第二层是改造罪犯，预防和减少犯罪；第三层是保护人民，保障国家和社会公共安全，维护社会主义秩序。[88]另有论者主张，刑罚目的包括“惩罚犯罪—预防犯罪—保护法益”三个层次，三者之间相互依存、相互作用，共同调整刑罚的制定、刑罚的裁量和刑罚的执行。[89]而所谓的系统论在一定程度上可以归为层次论的范畴，该类学说试图将刑罚目的作为一个系统进行思考，并对其中的各个要素进行层次划分，例如有论者认为预防和消灭犯罪是国家适用刑罚的最高宗旨（第一层次的目的），为实现预防和消灭犯罪的最终目的，需要借由一般预防和特殊预防的双重手段加以实现（第二层次的目的），而上述的预防手段又须人民法院对犯罪分子适用管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑以及附加刑（第三层次的目的）。[90]应当说，层次论和系统论在研究刑罚目的均展现了一种立体思维，因此该类学说不失为一种方法论上的有益尝试。但该类学说将刑罚目的、刑罚功能，甚至具体的刑罚种类等不同维度的概念相混淆，其合理性仍有待商榷。

（3）刑罚机制的完善。

“法与时转则治，治与世宜则有功”（《韩非子·五蠹》），社会的变迁与法律的稳定性之间的矛盾一直是难以破解的困局。如今我国正处于社会转型时期，政治、经济、文化的发展必然带来犯罪态势的变化，于是也催生着刑法改革和刑事政策的调整。由于刑法是如何运用刑罚权的法律，因此这种诊脉自疗的回应便集中于刑罚机制的调整和完善上，一则表现为刑罚权作用范围的扩张或收缩，二则体现于刑罚程度在局部领域的强化或弱化。虽然刑罚的本性是对人的权利的剥夺或限制，但这并不应当视为对人的尊严的抹杀，相反，对人的尊重、推崇人的价值，应当被作为未来刑罚改革的认识基础。立足于此，回顾我国恢复社会主义法制40年来的刑罚改革可谓是忧喜共存，总体上一直朝着尊重和保护个人价值的坐标倾斜。学界的研究线索主要着眼于以下三个方面：死刑控制、刑罚适度和刑罚多样。

第一，关于死刑控制，主要从理论和实践两条路径进行探索：一是，在理论层面，首先需要回答“为何要废除死刑”的问题，目前学界有关废除死刑的主要论述可归纳为“文明抵触说”“人权抵触说”和“宪法抵触说”三条理论路径，然而以上三种学说都难以形成压倒性的说服力，其原因在于不同国家和社会对文明、人权的解读不尽相同，而各国宪法对基本权利的规定也存在差异，势必对死刑问题会有不同态度，这就决定了在我国语境下呼吁废除死刑，应着眼于“国家性质与功能抵触说”来寻找理论支撑。由于社会主义国家的功能定位是保护人民利益并实现每个人的“自由发展”，显然死刑的存在与这一基本定位背道而驰、殊不可取，所以当社会主义制度处于稳定发展时期时，死刑的存在因与我国国家性质和职能相悖，应当予以废除。[91]其次还面临着“如何废除死刑”以及“废除哪些罪名的死刑”的进一步追问，对此，有论者主张区分作为革命工具的死刑和作为刑罚形式的死刑，认为应当立即废除针对犯罪人的死刑，而保留针对敌人的死刑。[92]不过，大多数论者趋向于认为对经济犯罪、贪利型犯罪和其他非暴力性犯罪的罪名适用死刑只是制表之策，非治本之道，其理由既有从罪刑相适应的角度对上述犯罪适用死刑的正当性进行拷问，又有从功利主义角度对死刑适用后的预防效果进行分析。[93]除此之外，暴力犯罪的死刑罪名也可运用立法技术予以压缩，如采用转化犯理论的立法模式代替结果加重犯和情节加重犯的立法模式。[94]

二是，在实践层面的努力则表现为死刑罪名的削减、死刑实际执行规模的限缩以及死刑替代措施的探寻等方面。具体而言：我国死刑制度的改革呈现出“由缓入苛、逐步削减”的演进趋势，我国1979年《刑法》的死刑规定政治色彩浓郁、罪名配置宽疏，在仅有的28个死刑罪名中便有超过50%（15个）来自于反革命罪名；之后的十多年间我国死刑罪名急剧膨胀为74个，同时受“严打”氛围的影响，实践中死刑适用率也居高不下；及至1997年全面修订刑法时仍然保留了68个死刑罪名，尽管此后我国没有再新增死刑罪名，但刑事立法在死刑问题上没有做出根本改善；直到2007年伊始最高人民法院收归了死刑复核权以及一系列有关死刑案件的程序性改革，使死刑改革在程序法上实现破冰；随后，实体法以《刑法修正案（八）》为起点拉开了中华人民共和国成立以来首次削减死刑罪名的序幕，废除了走私文物罪、票据诈骗罪、盗窃罪等13个非暴力犯罪的死刑罪名；接着在《刑法修正案（九）》则进一步取消了集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪等9个死刑罪名，使我国《刑法》的死刑罪名总数由之前的68个限缩至如今的46个，同时还进一步提高了死缓犯被执行死刑的门槛，并规定了对已满75周岁的人不适用死刑。

第二，在刑罚适度上，为了弥合无期徒刑、死刑缓期执行和死刑立即执行之间的不均衡，进一步满足罪责刑相适应的要求，在“加重生刑”方面的改革主要体现在：一是提高有期徒刑数罪并罚的最高刑期为25年；二是规定了“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”不得假释；三是规定了限制减刑型死缓，即“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子”限制减刑；四是提高了无期徒刑的最低实际执行期限，以及限制减刑型死缓犯被减刑后的最低实际执行期限；五是规定了终身监禁型死缓，即对贪污、受贿罪数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，“被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”。学界对于以上“加重生刑”举措的评价褒贬不一，尤其以终身监禁引发的争议为甚，肯定论者认为对严重的贪污和受贿犯罪以终身监禁作为死刑立即执行的替代措施，有利于达到严惩严重贪污受贿犯罪和着力减少死刑立即执行之适用的双重功效。[95]但反对论者对此持否定意见，其观点可归纳为以下几个方面：一是终身监禁的创设违反罪刑法定原则，认为其无论作为一种刑罚种类还是刑罚执行方式，在刑法总则中均无法找到与之对应的规定，因此不满足刑罚法定化的要求；[96]二是终身监禁的创设违反罪责刑相适应原则，认为将贪污贿赂犯罪的罪责归结于比杀人、强奸、抢劫等暴力犯罪更为深重的做法不具备合理性；[97]三是终身监禁的适用导致罪犯实际服刑时间过长，如此不仅与保障人权的理念相抵牾，还会徒增刑罚执行成本和难度，由于刑有限而罪无极，一味地增加刑罚执行的报应程度终将难以实现一般预防与特殊预防的效果。[98]

第三，对于刑罚多样化，进行了一系列完善刑罚配置的有益探索，例如，一则是调整轻刑种的执行方式或适用范围，避免过于倚重生命刑和严厉的自由刑的不良倾向，具体而言：一方面扩大罚金刑的适用范围，1979年《刑法》中只有23个罪名适用罚金，占罪名总数的17.7%，而1997年《刑法》中可适用罚金的罪名增至180个，约占罪名总数的43.5%，并且在之后的刑法修正案中进一步加大罚金刑的适用与执行；[99]另一方面，创新了非监禁刑罚的执行方式：增加了社区矫正，即集合社会力量矫正其犯罪心理和行为恶习，促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。二则是逐步形成刑罚与保安处分的二元制裁体系。优化了资格刑的配置，如《刑法修正案（九）》新增的职业禁止制度，规定因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，自刑罚执行完毕之日或者假释之日起，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要禁止其从事相关职业。

（三）刑法技术之嬗变

任何法律均无法做到垂范久远、一劳永逸，面对社会转轨与市场经济伴生的大量新型犯罪，以“宜粗不宜细”“宁疏勿密”思想为指导的1979年《刑法》显得捉襟见肘，于是大量的单行刑法和附属刑法规范应势而生。据统计，自1978年恢复法制至1997年颁布新法之前，先后有26部单行刑法轮番登场，并有107个非刑事法律中设置了附属刑法规范[100]，对刑法典做了一系列的补充和修改：（1）在空间效力上增加普遍管辖原则；（2）在时间效力上个别单行刑法采取“从新”原则；（3）增加部分罪名的单位犯罪；（4）补充身份犯与非身份犯成立共犯的定罪处罚规定；（5）增加剥夺勋章、奖章、军衔的附加刑；（6）在量刑制度上增加“加重处罚”；（7）增加战时缓刑制度；（8）新增了大量罪名；（9）完善了部分罪名的罪状，提高了某些犯罪的法定刑；（10）扩大罚金刑的适用，等等。[101]由于单行刑法和附属刑法规范的数量众多、内容庞杂，使得刑法体系整体凌乱，不便掌握的弊端显露无遗，因此全面系统地修订刑法成为必要之需。

在1997年全面修订《刑法》之前，曾有观点认为我国应采用以刑法典为核心，单行刑法和附属刑法为两翼的分散式立法体例，理由在于当今世界各国刑法都由三部分组成，不可能也没有必要将一切犯罪规定在刑法典中，从长远来看，刑法典与单行刑法、非刑事法律中的罪刑规范在内容上应有所分工：刑法典规定的犯罪应主要是能够简短描述的传统型犯罪；单行刑法规定的主要是具体类型较多、难以简短描述的犯罪；非刑事法律中的罪刑规范应主要规定与该法律密切相关的轻微经济犯罪与行政犯罪。[102]如今，我国采用修正案的方式对刑法典予以补充或修改，在1997年《刑法》之后先后通过了10个刑法修正案。在立法体例的选择问题上，学界对单行刑法、附属刑法、刑法修正案的优缺利弊进行了比较。

针对单行刑法，论者们在谈及其优点时主要从灵活性、针对性、及时性、内容特定性等方面展开。例如，有观点认为单行刑法的灵活性和针对性能对社会发展予以及时回应，它在刑法体系中具有不可替代的效能：（1）能够及时地打击各种严重犯罪；（2）能够随时弥补刑法典留下的空白；（3）及时地协调罪刑关系；（4）形式单一、内容特定、适用性强。[103]另有观点认为，一直以来学界对单行刑法的立法技术关注甚少，1997年《刑法》之前学界面对遍地开花的单行刑法应接不暇以至于无暇关注其立法技术，如今尽管刑法修正案成为修改刑法的最佳模式，但对单行刑法立法技术的深挖仍是推动刑法研究的一条不可偏废的途径。[104]但其自身缺陷也较为突出，如有观点认为，利用单行刑法来完善经济刑事立法的途径并不可取，理由在于：第一，单行刑法频繁出台、内容庞杂，将有损刑法典的稳定性、严肃性和权威性；第二，过多制定单行刑法不利于保持刑法典的内在统一性，刑法典自身是个内容协调统一的整体，以单行刑法的方式修正刑法典，往往容易牵一发而动全身，以致破坏刑法典内部的逻辑联系。[105]关于附属刑法，从相关的论著中可以发现其某些方面的优势与前述的单行刑法存在共性，比如在刑法进行全面修改之前，附属刑法可以作为刑法典的重要补充形式之一，有效弥合规范与现实之间的缝隙。除此之外，肯定论者们还着眼于附属刑法的自身特点，从非刑事法律与刑法之间的衔接角度阐述了其存在的必要性，例如：有观点认为，在非刑事法中设置附属刑法规定，有助于向人们呈现该法律法规中的责任层次，不仅能做好民事责任、行政责任、经济责任与刑事责任的衔接，还能体现刑法是社会保护的最后一道屏障；此外，附属刑法可以节省立法成本，因为立法机关在制定相关行政法、经济法或者民事法时，可对相关违法行为进行一并审查，分析是否有必要扩大或缩小犯罪圈，以及是否有必要在局部领域调解刑罚的轻重程度等，而不用专门启动一个制定单行刑法或刑法修正案的程序。[106]与之相反，反对论者在列举附属刑法的内在缺陷时，也主要从其内容的分散性、破坏刑法的统一性和完整性、有损刑法的权威性和威吓性、司法适用的不便性、定罪量刑的混乱性等方面做出抨击，其中不乏有一些与单行刑法相类似的缺点。

从前述分析中可以发现，法律的稳定性与现实的易变性是古往今来都无法回避的矛盾，这就决定了需要因时因地修改和补充刑法，及时有效地回应社会现实。在立足于修改刑法具有不可避免性的前提下，接下来面临的便是应采取何种方式进行修改。无论是单行刑法还是附属刑法，都是为了缓和刑法滞后性所作出的努力，但二者终归只能解近水之渴而非长久之计，其缺陷集中体现在内容的“分散性”，破坏了刑法内部的逻辑协调。有鉴于此，探索既能够及时修改和补充刑法典，又不会破坏刑法条文间的逻辑关系的修改方式成为当务之急。

于是，1997年后单行刑法风头锐减、附属刑法日渐式微，刑法修正案成为当前修改、补充刑法的重要途径不足为奇。相较于单行刑法和附属刑法，修正案能够直接而明确地对刑法典相关条文进行修改、补充或更换，它属于刑法典的一部分，同样具备灵活性、针对性、及时性等优势，不会造成刑法典内部逻辑紊乱，且便于司法适用。不过，刑法修正案也并非万全之策，有论者将其缺陷归纳为：首先，由全国人大常委会进行修正案的立法，在修正案内容违反罪刑法定原则的情况下就难以弥补；其次，刑法修正案的新罪设定权侵犯了全国人大的立法权；再次，全国人大常委会行使刑法修正案的立法权，长此以往将使全国人民代表大会的刑事立法权虚置。[107]另有论者认为，刑法修正案还存在：刑法修正过于频繁、罪名确定滞后、条款项表述欠清晰的问题，对此的完善措施应是：其一，罪名确定与条文修正一并进行；其二，对修正案条文进行编码；最后，采用更准确的表述法。[108]