此时贝币出现,成为商品交换过程的中介。随着当时商品经济的发展,天然贝币渐渐出现了供不应求的局面,故在当时又出现了许多仿制贝币,有石贝、骨贝、蚌贝、绿松贝等,这类贝币形体都较小,其长度约1.2厘米至2.4厘米左右。蚌贝因一出土就容易损坏,现保存完好的不多。......
2024-01-17
(一)行政法学的研究视角
中国当代行政法学发展40年来,以研究视角的抽象层次为区分标准,呈现三个学术流派:微观行政法学、中观行政法学和宏观行政法学。首先,所谓微观行政法学,“即对行政法某种具体而单一问题的研究……它虽不形成行政法的价值和模式问题,但对于行政法价值和模式可以提供基本的材料”。其分析工具主要包括“对个案进行解析、对资料进行分类统计、对现象进行归类并举等”。其次,所谓中观行政法学,主要是对“行政法一系列具体制度以及一些行政法典的研究”,方法包括对制度作跨时空的比较,进行实效评估、规范评价等。最后,宏观行政法学则指“对行政法现象进行定性,确定其基本价值、基本功能、基本模式等”,研究手段包括“现代结构主义、现代系统化、现代功能分析等”。[36]
胡建淼教授曾从历史沿革出发,对上述三个学派作如下评介:“自中国恢复行政法学以来的前半段,宏观行政法学居多,其中的一个原因是,当初有不少政治学和宪法学学者们研究行政法。宏观行政法学研究的理论基点高,有助于深刻地认识行政法的本质和国家行政权力的地位。但它操作性不强,对具体的行政立法,行政执法和行政审判缺乏明显而直接的指导意义。因此,自1989年4月中国行政诉讼法制定后,由于行政审判实践的需要,不少人开始研究具体行政法律规定以及在行政审判中的适用,从而出现了微观行政法学……宏观行政法学操作性太弱,微观行政法学又走向另一个极端,它虽然有明显的操作性,但超先的理论性不够,势必滑向注释法学。鉴此,中国已有学者开始意识到需要建立一种中观行政法学……它既不是停留在仅研究行政权在国家政权中的地位,也不沉溺于研究具体行政法律规范的具体适用,而是在中国宪政理论的指导下,具体探讨‘隐藏’在行政法律条文背后且又支配行政法律条文的抽象性的理性规范和‘精神内核’”。❶
我们认为,宏观、中观和微观三种研究视角并非截然可分,功能上也是彼此互补。比如宏观研究视角离不开中观和微观研究视角的例证,微观研究视角亦无法摆脱宏观、中观研究视角所确立的观察方向,中观研究视角则须同时兼顾宏观理论和微观制度,方能具有描述、解释和批判的力量。因此,当代中国行政法学出现这三种研究视角,是学术积累成熟的一大标志,正确的态度不应是择一而排他,而应是兼收并蓄、博采众长。
(二)行政法学的理论基础
20世纪80年代末,中国行政法学界掀起了一场关于行政法理论基础的大讨论,一直延续至21世纪初。据初步统计,学界关于此议题所作论文200 余篇,专著20 多部。❷ 期间,适逢《行政诉讼法》的起草和制定,该法究竟应是“保权”还是“控权”问题所引发的争论再次深化了学界对行政法理论基础,尤其是本土行政法理论基础重要性的认识。
1.“行政法理论基础”概念的提出与辨析
在我国首次正式提出“行政法理论基础”的文献是应松年、方彦和朱维究三位教授合著的《行政法学理论基础问题初探》。该文指出“行政法学的理论基础问题是很重要的课题之一。它不仅反映了不同类型行政法学的阶级本质和形成过程的具体历史特点,而且直接影响行政法学的体系结构、主要观点以及整个行政法学的研究和发展方向”。❸ 这一观点在学界得到响应,如杨海坤教授就认为“行政法学的理论基础是行政法学体系中的核心部分,由其决定一个国家行政法学的社会阶级性质、基本框架结构、基本原则以及发展方向,对于该国行政法的建设和发展具有直接的指导意义”。❹ 据此,我们可以获得“行政法理论基础”的三个原初内涵:(1)对行政法学体系、观点、方向、原则有着重要影响;(2)具有阶级属性;(3)具有时空特定性。
此后,更多学者开始探讨“行政法理论基础”这一概念。[37]武步云教授指出,作为行政法的“理论基础”要同时兼具释明行政法学之特殊性和普遍性双重功能,即应当具备三个条件:“能够正确地解释行政法的本质、功能、价值”,“是行政法作为一种部门法赖以建立起体系,因而也是行政法学的基本范畴、原理和体系赖以建立的理论基础”,以及“能够揭示行政法产生、发展的客观规律”。[38]周佑勇教授强调“理论基础”与“基础理论”的差异,指明“理论基础”的唯一性与基本性。同时,他也为“行政法理论基础”提出三个条件:“能够揭示行政法赖以存在的基础”“能够全面阐释各种行政法的现象”和“具有对行政法学研究和行政法制建设进行正确指导的价值”。[39]郭殊教授则从各具体的“行政法理论基础”出发,探索学者们对“理论基础”的认识。他认为,“控权论”将“理论基础”视作功能,“公共权力论”和“公务论”则从范围和管辖的视角理解行政法理论基础,“平衡论”者将行政法的目标视为理论基础,唯有早期的“为人民服务论”,以及现在的“政治政府论”方才从“本质论”的角度理解“理论基础”概念。[40]
2.开拓与继承:为人民服务论、人民政府论、政府法治论、服务论
1989年,应松年、方彦和朱维究三位教授在引入“行政法理论基础”议题的同时,也对中国行政法学理论基础的定位作出了判断——“为人民服务论”。其主要观点如下:(1)根据人民主权原则,行政权属人民委托,只能直接或间接地用于为人民服务;(2)多渠道的行政监督体系并非“控权”,而是为了贯彻“服务”;(3)为人民服务是制定和执行行政管理法规的出发点和落脚点;(4)为人民服务兼具两方面内容:保证人民充分行使民主权利,把物质文明和精神文明提高到一个前所未有的高度,最大限度地满足全体劳动人民的物质和文化需要;(5)在社会主义行政法学新体系的建立过程中,分论当着重反映为人民服务的广度与深度,同时,总论也应从为人民服务的角度出发,研究行政法关系的主体和主体的行为。[41]
尽管三位作者本人之后并未进一步阐发“为人民服务论”,但它事实上成为后续出现的“人民政府论”“政府法治论”和“服务论”的先声。杨海坤教授于1989年撰文《论我国行政法学的理论基础》,指出中国行政法的理论基础当被概括为五个方面:“政府由人民产生,政府由人民控制,政府为人民服务,政府对人民负责,政府与公民之间关系逐步实现平等化”。[42]这被总结为“人民政府论”。[43]杨海坤教授后对前述观点作出完善,提出“政府法治论”。2004年,杨海坤教授与章志远教授合著的《中国行政法基本理论研究》一书指出:“自1989年提出‘人民政府论’以来,我们一直都在关注着行政法理论基础问题的讨论,并于1996年将其进一步修正、发展为‘政府法治论’,其核心思想由五句话组成:政府由法律产生(民主型政府)、政府由法律控制(有限型政府)、政府依法律管理并为人民服务(治理型政府)、政府对法律负责(责任型政府)、政府与公民法律关系平等化(平权型政府)。”[44]
在“为人民服务论”的延长线上展开的还有“服务论”。1996年,朱维究教授撰文指出:“管理首先要依法管理好人民的公仆,进而全面规制政府的行政行为;最后在健全完善各项对人民政府的法律监督制度的基础上,确立‘服务’。这一观点应成为我国行政法的理论基础。”[45]由于服务论顺应了关注行政国家和福利国家兴起现象的潮流,于20世纪90年代后传播较广。如陈泉生教授在比较西方各国家理论基础定位点的利弊得失之基础上,揭示行政的“现代性”内涵(受益、积极、民主、非权力方法),结合本土市场经济的发展需要,论证服务论之于行政法学的必要性。[46]杨海坤与关保英教授合著的《行政法服务论的逻辑结构》则综合了政治学、哲学、经济学、逻辑学、行政学等学科的视角与方法,探讨了服务论的逻辑基础、内在精神,以及服务精神在行政实践中的现状等议题。
3.突破与反思:平衡论
“平衡论”的开山之作是罗豪才、袁曙宏、李文栋于1993年发表的《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权力义务平衡》。该文冠古代行政法以“管理法”,称近代行政法为“控权法”,突出“平衡法”之于现代行政法的重要性。在此基础上,文章引出“平衡论”:“与现代行政法实质上是‘平衡法’相适应,现代行政法存在的理论基础应是‘平衡论’。它的基本含义是:在行政机关与相对方的权利义务关系中,权利义务在总体上应当是平衡的,它既表现为行政机关与相对方权利的平衡,也表现为行政机关与相对方义务的平衡;既表现为行政机关自身权利义务的平衡,也表现为相对方自身权利义务的平衡。平衡论也可称之为‘兼顾论’,即兼顾国家利益、公共利益与个人利益的一致。不论哪一方侵犯了另一方的合法权益,都应予以纠正。在我国,国家利益、公共利益与个人利益在根本上和总体上是一致的、统一的。这正是平衡论存在的客观基础。”[47]相较“为人民服务论”,“平衡论”有所突破,体现为呼吁行政法褪去更多的阶级属性,回归现代法学的权利义务范畴。
随后,平衡论者围绕“行政权与公民权应当平衡”的规范命题进行深入阐述,主要围绕两大基点:第一,揭示管理论和控权论两大理论模型,并以此为标准界分古今中外的各类行政法;[48]第二,论证现代行政法的理论基础为什么应该是平衡论而非其他。[49]根据沈岿教授的回顾,为了证成规范命题,平衡论者分别援用了“本质探索、矛盾分析、历史观察、类型构建与整体认知的方法……在这一方法论的自我觉醒、自我界定过程中,反省并修正了以往一些较为草率、粗略的观点,更是让其基本主张的合理性、有效性得到了更为可靠的范围和哲学基础”。[50]
1999年开始,平衡论者开始着墨于具体的实证命题,即“行政权与公民权如何平衡”。其切入点有二:一方面,探讨行政法的机制设计。事实上,早在1996年,罗豪才教授就在《现代行政法的平衡理论》一文中提出“既保护、激励又制约的平衡机制”。[51]但“平衡论”由理念倡导转入制度设计的标志是2000年发表的《行政法学与依法行政》一文;[52]《现代行政法学与制约、激励机制》一文中,平衡机制设计则实现系统化。[53]另一方面,平衡论者也开始主张研究方法的多元选择。他们放眼新制度经济学、政治经济学、社会学、行政学等学科,主张吸纳博弈论、[54]公共选择、[55]利益均衡[56]等理论和研究方法,不断丰富平衡论的工具箱,以增进平衡论的社会回应能力。[57]
当然,“平衡论”的发展壮大离不开学界的反思、商榷和批评。武步云教授指出“权利义务的平衡性、对应性是一切法律关系,包括行政法律关系的一个普遍性特征,因此,如果说权利义务的平衡是行政法的理论基础,那么它同时也是如民法等其他法的理论基础,这样它也就不能称其为某一种法的理论基础了”。[58]杨解君教授认为,在立法和行政环节,权力与权利尚无平衡,在司法环节却有平衡之存在,但司法平衡不能构成“总体上的平衡”。[59]皮纯协、冯军两位学者指出:(1)平衡论存在观念上的连贯性瑕疵;(2)“总体上的平衡”思想缺乏深入分析;(3)缺乏情境设定,缺乏国情考量。[60]刘连泰教授援用人民主权原则质疑宏观平衡的判断,通过对《行政诉讼法》的分析及实然观察,质疑监督关系中相对人的优越地位,进而质疑平衡论者作出的微观平衡之判断。[61]
4.争鸣与正名:(新)控权论、管理论
在“行政法理论基础”议题中,“控权论”的重要性仅次于“平衡论”。[62]作为“控权论”的主要提倡者,张树义教授指出:(1)“对于行政法来说,核心不在于对行政权的保障,而在于行政权依照法律规范的要求去行使,监督控制行政权是否依法行使是行政法的主要功能”;(2)“行政关系本质上是行政权力运用所形成的关系”,因而,行政权才是“全部行政法理论的基点和中心范畴”,行政法关心的不是行政权的存在事实,而是行政权的运作后果。[63]控权论所恪守的古典行政法价值在1999年孙笑侠教授的著作《法律对行政的控制——现代行政法的法理阐释》中展现得淋漓尽致。孙教授从“权力运行规律”和“权利实现规律”出发,论证控权之必要,从法治理论和法治国家出发,证成控权之可行;剖析“理论基础”的合理标准,提出“现代行政法是综合控权法”的基本命题;宏观设计控权模式、控权结构与控权原则;微观建构规则以控制权力来源,创设程序以控制行政过程,提供救济以界定违法责任,引入自治以增进沟通协商、明确合理以限缩自由裁量。有鉴于孙教授甄别了“控权”与“限权”的区别,呼吁接纳“管理”相较于“控权”的次要地位,[64]学界由此敬称其学说为“新控权论”。
前行政法的时代背景,让中国行政法学人对“管理论”持保留态度,然亦不乏理性的学者为其“正名”。高家伟教授就从“有关行政法本质的界限理论”“有关行政法学研究方法的行政过程理论”“有关行政法目的的服务论”等三个方面重构了“管理论”的内涵。[65]
5.拓展与齐放:公共利益本位论、公共权力论、职责本位论
公共利益本位论的开创者是叶必丰教授。他在1995年发表的《公共利益本位论与行政诉讼》一文中提出:“法决定于利益关系,权利来源于法,是实现利益的手段;公共利益和个人利益是一组对立统一的矛盾,而公共利益是该矛盾体的主要方面,决定着该矛盾的性质、内容和发展方向,行政法所体现和调整的正是以公共利益为本位的利益关系”。[66]经过深化,[67]“公共利益本位论”集大成的专著《行政法的人文精神》于1999年面世,将“一定层次的公共利益和个人利益关系”作为主要分析工具,来阐释行政法的性质、特征与现代使命。
与此同时,又出现了以武步云教授为代表的“公共权力论”及文正邦教授秉持的“职责本位论”。武教授提出:将公共权力论作为行政法的理论基础,是“由行政法的本质决定的”,它“是行政法体系赖以建立的理论基础”,而且还能成为“说明行政法历史发展”的工具;[68]文教授则认为:行政法的理论基础当“立足于正确解决行政法的基本问题(即行政权力与公民权利的关系)”,“应能反应和体现行政法律关系的基本特点(即权力义务的不对等性)”。职责本位论指出职权与职责的统一非并列关系,职责的首要地位,它是公民权利本位在行政法上的折射和倒置,更能“兼顾国家利益、公共利益和个人利益”,更能促成“权、责、利”的统一。[69]
6.扩张与成熟:统一公法学、软法与治理理论
严格来说,行政法理论基础大讨论并不包括“统一公法学”“软法”以及“治理”等命题。在此简述,原因有二:其一,统一公法学命题的证成有助于“行政法理论基础”向其他公法部门的辐射,使之接受整个公法学研究的检阅,进而拾遗补阙、修正进步。其二,软法与治理是公共行政的新图景,代表行政法学的新视角、新议题。面对公共行政领域的变迁,“新行政法”应运而生。[70]对此,除知识结构的更新换代,[71]既有行政法理论基础的适应能力和实践指导能力也成为有待观察的议题。
袁曙宏教授是首位呼吁打破部门公法学科边界、建立统一公法学的学者。在1993年发表的《论建立统一的公法学》一文中,他首倡“建立一门介于法学与部门公法学之间的中观层次的统一公法学”,并提出一个逻辑连贯的统一公法学三阶范畴体系:(1)元概念:公共权力;(2)核心范畴:公共权力与公民权利、自由与秩序、公平与效率以及公益与私益;(3)基本范畴:法治、公法、公法主体、公法关系、公法行为、公法现象、公共治理、公共职能、公共服务、公法责任等。[72]统一公法学概念一经提出便反响广泛。2005年,《法商研究》专设《“统一公法学”若干问题研讨》栏目,供学界研讨。姜明安教授详述了“公权力”“公法关系”“公法制度”之间的逻辑关系和内涵外延,以及之于统一公法学研究的重要性;王广辉教授就统一公法的价值议题出发,阐发出“整合”“和谐”“指引”和“平衡”四大基本价值;于立深教授从方法论的视角切入,呼吁“从历史法学、逻辑分析和社会实证主义”三条进路努力;杨解君教授则从“公法在法律体系中的位置”、统一公法学的努力方向以及统一公法制度的欠缺三个方面出发,提出商榷意见,呼吁反思“公法分散研究现状的改变,是否只能通过构建统一的公法学才能完成?对上述一般问题的整体性探讨,是否必须在‘统一公法学’的前提下方可为之?”[73]此时,统一公法论者一边审慎采纳意见,[74]一边悉心修缮理论,进一步产出了丰硕的学术成果,如体系化专著《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》的面世、[75]刑法学者的响应[76]以及研究群体的不断壮大。[77]
“软法”概念的首要提倡者目前难以考证,有学者推测是英国国际法学家麦克耐尔(Arnold Duncan McNair)。[78]至20世纪70年代,西方国际法学界已对其不陌生。[79]“治理”概念出现较晚。1989年,世界银行首次将“治理危机”概念引入公众视野,[80]由此开启了政治学、管理学和行政学界的持续关注。[81]率先将上述概念引入中国行政法学视野的是罗豪才教授。在他引领撰写的《软法与公共治理》一书中,对软法研究的概况介绍如下:“对软法的研究兴趣应该说同他们研究现代行政法发展的趋势,公法制度的变迁,特别是同他们倡导并致力于推动的现代行政法平衡理论一脉相承的……平衡论自提出以来一直处于发展完善当中,不断吸纳新的研究成果和方法,并始终注意公法制度和规范在实践中的发展变化。2004年下半年以来,罗教授及其合作者开始注意到全球范围内广泛兴起的公共治理对公法制度和公法学提出的挑战。”[82]
关于“软法”与“治理”的关系,《软法与公共治理》一书作如下解释:
“软法具有特殊的重要价值。这尤其体现为,在当代社会,软法因‘公共治理’的兴起而大规模地重生,它是‘公共治理’的根据和基础。…软法是治理模式的主要依据或手段,是其在规范维度上的表现形式,不仅如此,软法和治理模式是同构同质的,公共治理就是软法治理……从规范层面来说,自由放任或实体管制时代是严格国家法的时代;新治理时代则是‘软法’时代”。[83]
由此,本文将以“软法”为主要概念线索来简述相关贡献与成果。罗豪才教授洞察软法现象、提出治理议题,所引领开展的探索包括:软法概念内涵和外延的界定、[84]公共治理领域软法规范的渊源、[85]软法的生成与实施机制、[86]软法在治理过程中的作用和价值[87]等。2009年出版的《软法亦法》,是对软法理论议题的系统诠释和翔实总结。该书从传统“管制——硬法”范式的缺陷出发,分析软法在“法”概念中的内生空间,从必要性和可行性两个维度证成了软法、硬法平分秋色的命题,并从形式和实质两个维度厘清了软法、硬法的界限。在为软法正名的基础上,该书阐释了软法的功能,与硬法互补进行混合法治理之必要,并以实证统计的方式给读者展示了中国实践中混合法治理规则中的软法比重。在该书的引领下,许多学者开始投身各具体的公共行政领域,深入关注特定类型的软法规范。[88]
(三)行政法学的研究方法
1.立法法学
1984年,中央组织部和原劳动人事部组织专家和实务人员,着手起草《国家机关工作人员法》。[89]行政法学界的姜明安、皮纯协、张焕光三位教授参与其中。1986年,行政立法研究组成立,设于全国人大法工委之下,成员14人,包括组长江平,副组长罗豪才、应松年,朱维究、姜明安、张华光、皮纯协等行政法学者位列成员名单。行政立法研究组的纲领性任务是“为重要的行政法提供毛坯”,首要任务则直指“新六法”中尚且缺位的行政法与行政诉讼法。[90]此后,推进行政法制发展成为中国行政法学界责无旁贷的使命,立法法学亦由此成为行政法学的主要研究方法。[91]
立法法学的研究范式如下:(1)发现法制缺漏的部门领域;(2)呼吁制定法典,并讨论、研究法典内含的重点制度构成;(3)法典颁布后提出修改和完善方案,呼吁一个新的立法开端。以《行政诉讼法》为例。根据姜明安教授的回忆与梳理,在1989年该法颁布前夕,学界围绕“立法目的”“调整范围”“基本模式”“受案范围”“原告资格”“审理依据”“司法审查”“复议前置”“举证责任”“司法审判”“公开审判”“调解”“检察监督”“执行”等议题大规模展开研讨和争鸣。[92]至2014年该法大修,学界再次对这些基本问题(如立法宗旨、目标,以及诉讼类型、构造)进行了新一轮研讨。[93]时至今日,尽管中国特色社会主义法律体系已经形成,但许多学者仍在期盼和呼唤一部统一的中国行政程序法典。[94]在此意义上,中国行政法学研究中的立法法学视角依然没有过时。
2.比较法学
行政法学从萌芽到独立再到蓬勃发展,每个环节都离不开比较法学的研究方法。在早期的知识输入阶段,这种研究方法独挑大梁,为学术研究、立法实践提供了丰富的素材和资源。具体而言,按照时间顺序,比较法学的关注对象历经从“以苏联为师”[95]到“博采众长”的转型。[96]其中,尤其值得铭记的是两位学术巨匠——龚祥瑞教授和王名扬教授。龚祥瑞教授早年留学英国,所著的《比较宪法与行政法》(1985年)系以其北大授课讲义为基础撰写,其中的“越权无效”与“自然正义”等行政法原则制度为中国行政法打开新视野,注入新理念。王名扬教授早年留法,其皇皇巨著《英国行政法》(1986年)、《法国行政法》(1988年)和《美国行政法》(1995年),是至今必读的经典三部曲,[97]不仅“浇灌两代行政法学人”,[98]还巩固了行政法学的基本框架。[99]
关于比较法学的研究范式,章志远教授借鉴意大利学者卡佩莱蒂的“六部曲”,将之表述为:寻找比较共同点、归纳不同解决方法、解析不同方案理由、展示方案产生原因、评判不同解决方案以及展望未来发展趋势。[100]章教授同时指出这本质上是一种功能主义的研究范式。王维达教授得出同样的观察,提出“(行政法比较的方法)与研究对象和比较目的联系……研究方法必须根据研究对象和认识目标来发展”。[101]
就比较对象而言,中国当下的比较行政法研究主要针对以下国家和区域。(1)美国:该国行政法对当代中国行政法学界的影响尤深。[102]其发达的法学教育系统吸引了各代行政法学人前往深造。正当程序原则、[103]司法审查制度、[104]政府信息公开制度[105]等论题受到中国行政法学界极大关注。(2)日本:我国行政法学界一直关注日本行政法学的发展,多位行政法学者曾留学日本。行政过程、[106]行政指导[107]等日本行政法理论和制度尤受关注。(3)德国:作为大陆法系的代表性国家,德国的法学对中国的法学研究影响甚深。中国行政法学界不仅从德国行政法学中知悉了法律优先原则、法律保留原则、比例原则、信赖保护原则[108]等概念,更是在相当程度上继受了以“行政行为”为核心发展出的法教义学体系与方法。(4)法国:相较而言,中国行政法学界对法学行政法的了解最为薄弱,但作为“行政法的母国”,法国的行政主体理论、公务理论、行政法院设计等话题正在引起越来越多的关注。[109](5)英国:英国行政法中自然正义、[110]越权无效、[111]行政裁判所[112]等原则、制度受到中国学界的深入观察与借鉴。
除上述国家外,欧盟为比较行政法学开辟了新的研究篇章,[113]催生了新的研究视角。[114]但不可否认,中国当代比较行政法学的视野仍主要局限在发达国家和地区;在我国法学研究日益成熟、逐步走上世界舞台的今天,我们有理由期待中国比较行政法学视野的进一步拓展。
3.法解释学
法解释学是法学作为一门独立学科特有的方法,可谓法学的“看家本领”,某种意义上体现和标志着一国法学的成熟程度。由于法解释学、法释义学、诠释法学、教义法学等家族近似概念目前没有公认的区分方法,[115]在此说明本文所称的“法解释学”是指:(1)形式上,以具体的行政法律规范为分析对象;以一套抽象的概念体系作为分析工具;以一套逻辑化的解释方法的分析方法;(2)实质上,力求实现行政法学的概念化、[116]体系化,[117]以求分析行政法规范时能够逻辑自洽。
叶必丰教授曾指出:“我国行政法学中的注释理论……发展和流行于《行政诉讼法》颁布以后。”[118]而何海波教授认为:“虽然‘诠释法学’是一个法学界耳熟能详的概念,但是它从未主导过行政法学。”[119]这两个貌似悖反的观察各有其现实基础。一方面,借1982年《民事诉讼法(试行)》起步,中国当代的行政诉讼制度发展历时三十余年,司法实践对体系化、逻辑化的法解释学之需求日益增强,这促进了中国行政法法解释学的发展;但另一方面,在行政法制状况还不尽如人意、制度构建缺乏统一顶层设计的背景下,法解释学可以发挥的空间的确比较狭窄。
尽管如此,经过40的提炼与积累,当代中国的行政法学已在总论部分发展出一套共识程度较高的概念体系,包括行政法基本原则、行政组织法、行政行为法和行政监督救济法。相较而言,法解释学在后两部分的研究更加深入和成熟。[120]如关于行政行为法,学界围绕《行政处罚法》[121]《行政许可法》[122]《行政强制法》[123]等行政法制度进行了大量、深入的研究。在行政监督救济法方面,学界的主要注意力放在《行政诉讼法》上,对审理依据、[124]裁判标准、[125]判决类型[126]等内容展开细致的解释与梳理。
随着我国行政法制的不断完善,行政诉讼案件量的持续增长,[127]以及行政法学者和实务人员孜孜不倦的努力,法解释学作为一种研究进路,将在我国行政法学研究中获得更大空间。
4.案例分析
从20世纪50年代初起,最高人民法院便开展对案例指导制度的探索。[128]《人民法院改革五年纲要(1999~2003)》规定了“地方法院典型案件”的公布程序;2000年的《最高人民法院裁判文书公布管理办法》又确立了“最高人民法院典型案件”的公布程序;[129]2010年,《关于指导案例工作的规定》发布,基本确立了案例指导制度。司法实践对典型案例的重视,推动了学界对案例分析法的探索和使用。早期相关著作包括陈桂明、马怀德合著的《案例诉讼法教程》(1996年),以及关保英教授编著的《行政法案例教程》(1999年)。2000年后,叶必丰教授主持出版了“行政行为判解”系列丛书。2008年后,朱芒、章剑生等学者发起了“判例研读沙龙”。[130]对行政法学知识体系的系统检视,预示着案例分析法的进一步深化与成熟。这方面较有代表性的著作有:(1)叶必丰教授的《行政行为原理》。该书以案例分析法为“最重要的研究方法”,“一半以上的章节都是运用这一方法撰写”,力求通过对司法实践的观察、概括和总结,提炼共性,将解决问题的方法概括为可适用的规则,提高行政行为理论的本土元素。[131](2)何海波教授的《行政诉讼法》(第二版)。何教授坦言:“一部没有案例的法律教科书,在我看来就像一本没有图画的儿童书,不可爱。”因此,他在该书中致力于勾勒司法视镜下的中国行政法规则体系,淡化对行政法学原理的阐释,甚至“基本不谈行政诉讼法的完善”。[132]
关于案例分析法的成果与贡献,有必要将其细分为“个案研究”与“群案研究”,分别阐释:(1)个案研究。学界对个案的关注、分析,有助于推动法治进步。比如有学者延续“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”(指导案例38号)中的判词说理,呼吁放开行政诉讼受案范围和原告资格,[133]阐释成文法律之外的正当程序原则内涵。[134]这给后来的“刘燕文诉北京大学案”“于艳茹诉北京大学案”打开空间,为司法介入学位评定与学位授予的实践凝聚共识。类似地,“鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”(指导案例5号)也成为学界呼吁垄断行业体制改革的支点。[135]更晚近的“陆红霞诉南通市发展和改革委员会政府信息公开答复案”亦成为学者探讨“知情”与“滥权”之边界,[136]呼吁信息公开申请门槛改革[137]。(2)群案研究。群案研究往往与归纳法耦合,通过数个类案,甚至是大量样本案件的梳理,提炼不易察觉的实务经验和判断,塑造抽象要旨,反哺学理和立法。这种提炼本土释义学的研究范式曾被概括为“学说—立法—裁判”的互动,强调三者相互配合,完成对行政法特定概念的本土阐释。[138]
5.社科法学
过去40年间,最早尝试援用社会学科的研究方法处理行政法学议题的代表作品是龚祥瑞教授主编的《法治的理想与现实:〈中华人民共和国行政诉讼法〉实施状况与发展方向调查研究报告》(1993年)。该著作是我国法学界首次对一部法律的运行状况所作的实证调研,“运用问卷、访谈和统计数字等方式,对新生的行政诉讼法制度进行实证研究”,并以此为基础揭示问题,提出建议。之后,中国法学界普遍认识到实证观察研究的重要性。[139]具体到行政法学研究,社科法学的方法论之勃兴是与平衡论密切关联的。如前所述,1999年后,平衡论研究开始向“行政权与公民权如何平衡”的命题进军。平衡论者只有在获悉特定公共领域的面貌之后,方可援用激励机制、博弈理论、公共选择、利益衡量等理论工具开展深入研究。如2009年起,北京大学公众参与与支持中心开风气之先,用社会科学的研究方法观察政府信息公开、国家治理与行政过程透明度、慈善组织透明度、司法透明度、食品安全监管信息公开等议题,取得丰硕成果。[140]自2013年起,中国政法大学法治政府研究院年度性地发布《法治政府蓝皮书:中国法治政府评估报告》。[141]在更为传统的行政法制领域,社科法学的方法也受到青睐。何海波教授曾“运用全国性的统计数字、行政法官所写的文章和报告并结合个别案例和访谈”,考察行政诉讼撤诉制度的落地状态和权利保障效果。[142]
作为一种研究方法,社科法学形式上表现为运用一系列实证研究方法,具体包括实地走访、调研、问卷、访谈、统计等。在信息时代,研究人员还可借助网络进行在线观察,依托资料平台、数据库进行关键词抓取,进行大数据分析。[143]随着学科对话的不断深入,经济学、政治学、行政学、社会学等学科理论开始更多对法学研究产生影响。[144]归根结底,包括法学在内,这些学科都以人的行为和活动作为微观经验基础。因此,有学者就主张发展“以人类行为理论为中心的中国行政法解释学”。[145]
6.规制研究
规制研究首先是一个知识集合,它致力于回答“什么是规制,为什么规制,如何规制,规制与利益,规制与可问责性”等问题。[146]规制研究在我国行政法学界的起步较晚,早期开拓者包括杨建顺、周汉华、董炯等。[147]2000年后,越来越多的学者开始关注规制理论,倡导行政法学理论体系的革新。[148]由此,规制理论在中国迎来了蓬勃发展。学界围绕规制基础理论、[149]规制机构、[150]规制工具、[151]自我规制、[152]风险规制[153]等议题进行研究。同时,面对核能、食药、环境等具体规制领域,学界也是成果频出。[154]
规制研究同时也是一套分析框架。朱新力教授与宋华琳教授指出“政府规制研究本质上是一种问题导向的政策分析理论,它是法律科学内的整合,它不只是行政法,甚至也不只是公法,是为了彻底解决问题而综合运用各种法律手段、法律机制和法律思维的理论。它是一个不曾有着体系建构的雄心,却对真实世界和行政过程有着超强解释力的理论”。[155]所以,这里将规制研究不仅视为一种实质性的研究领域,同时也当做一种独立的行政法研究方法。它有独立的问题意识,是一套独立的分析框架;更重要的是,它接纳了实质合法性的分析标准,拓宽了行政法的观察视野,回应了公共行政对实体正当性的需求。
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