中国法学四十年：重大学术热点（1978～2018）

（一）法的本质

法的本质问题是法学的核心问题之一，也是法学理论研究中的基石性、原点性问题。一直以来，人们对于法的本质问题的争论可谓是众说纷纭，莫衷一是，这使得法的本质在我国法理学40年发展中无疑成为一个被反复探讨而分歧最大的问题。与此同时，在法的本质问题研究过程中，又汇集了诸如法的概念、作用、起源和价值等一连串子课题。

改革开放伊始到20世纪80年代末，是关于法的本质问题讨论最为集中、争论最为活跃、成果最为丰富的时期。[28]改革开放前，我国法学因受苏联法学理论的影响，对法的本质的认识仅仅停留在法是统治阶级意志的体现。1980年，周凤举先生在解放思想、拨乱反正的鼓舞下发表了极具影响力的文章《法单纯是阶级斗争的工具吗？——兼论法的社会性》，该文在改革开放后较早对法学界长期占主导地位的“统治阶级意志论”进行批判，明确提出法既有阶级性还有社会性，反对将法视为单纯的阶级斗争工具。这篇文章发表后在学界引发了一场广泛而持久的有关法的本质问题的大讨论。这一期间，有关法的本质问题的讨论，核心议题围绕法的阶级性和社会性[29]、法的意志性和规律性展开。争论的问题主要有：法是不是阶级社会所特有的现象，是否存在无阶级性的法，怎样理解法的阶级性，法的阶级性是否是法的本质属性，法是否具有社会性，如何理解法的社会性，怎样看待法的阶级性与社会性之间的关系，社会主义法是否是统治阶级意志的反映。[30]进入90年代后，对法的本质的研究除了延续前一时期有关法的阶级性和社会性的争论之外，还取得了诸多新的发展。尽管相较于80年代而言，这一时期的争论相对分散，但是研究成果仍值得关注。[31]有些学者对法的本质的前提性问题，即法是否存在本质进行探究后，形成了“实在论”和“虚幻论”两种针锋相对的观点，后来大多数学者逐渐坚持法的本质的客观实在性。有些学者从市场经济规律、市民社会理论及马克思主义等视角，否定了“统治阶级意志论”这一观点，即法的本质除了强调阶级性外，还体现了社会性和规律性等内容。还有些学者从本体、逻辑、功能和实证等多维层面重新阐述或解构法的本质，以期更加全面深入地透视法的本质。自21世纪以来，法理学界对法的本质问题的研究趋向冷清，研究成果相对较少。[32]

综上，学者们在法的本质研究过程中，虽然因研究视角和方法的殊异而存在一定的争论甚至分歧，但是大家所形成的共识性观点也愈加增多。从对法的本质的认识层面看，大家普遍认为，法的本质经历了如下转变：从强调法的阶级性到法的社会性，从侧重法的意志性到法的规律性，从重视法的本体意义到法的功能意义；从对法的本质的争论结果看，经过激烈的争论，大多数学者认为，法的本质是多层次、多方面的，法是统治阶级意志（初级本质）和社会物质生活条件（深层本质）共同作用的结果。因此，对法的本质的全面深入认识，有助于推进与法的本质相关的子课题的研究。

（二）权利和义务

作为法学基本范畴的权利和义务，在我国法理学40年发展进程中，占据着极为重要的地位，是学者们关注的热点，也是我国法学创新的理论切口。权利和义务这一论题并非一开始就受到法理学界青睐，而是经历了一段由初步发展到逐渐繁荣的演进历程。40年间，权利和义务的发展大致可以分为四个阶段。

1.突破以阶级斗争为纲的理论范式阶段（70年代末至80年代中期）

改革开放之初，我国法学仍被“以阶级斗争为纲”的思潮所笼罩，法学研究立基于阶级性的范畴之上，以阶级斗争为纲的理论范式始终未能撼动。随着党的十一届三中全会提出解放思想、实事求是，将党和国家的工作重心转移到社会主义现代化建设上来，这一新的举措使得法学界备受鼓舞，学者们纷纷参与到法学理论范式的研究和创新之中，以期借助崭新的理论范式突破传统的以阶级斗争为纲的理论范式。据此，学者们将关注视角逐渐转移到权利和义务的研究之中。在这期间，学者们对权利和义务的研究主要侧重于概念、特征、性质、价值及相互关系等基础理论问题，尽管其中的研究仍然不可避免地保留着一些阶级分析的痕迹，但是却对以后的研究产生了持久而深远的影响。

2.确立权利和义务作为法学基本范畴阶段（80年代后期至90年代初）

1988年，在长春召开的全国首次法学基本范畴研讨会上，与会者经过激烈的讨论和争鸣逐渐将权利和义务问题作为会议的主题。大家一致认为，法学成熟的标志之一在于建构一套科学的范畴体系。据此，许多学者提出权利和义务这一核心（中心）范畴应当成为建立我国法学理论体系的核心内容。自从会议结束后，权利和义务作为法学基本范畴在法学界日益获得共识性认识，有关这一核心范畴的研究成为法学研究的热点和法学创新的理论切口。

3.确立权利本位论阶段（90年代中期至90年代末）

全国首次法学基本范畴研讨会除了将权利和义务确立为法学理论体系的核心范畴，还提出“法的本位”这一崭新的概念，即法到底是权利本位还是义务本位，换言之，权利和义务何者是法学的基石范畴。对此，法理学界展开了广泛而深入的争论。关于“法的本位”的探讨，主要有以下三种较具代表性的观点。

第一，以张文显、郑成良两位教授为代表的大多数中青年学者倡导权利本位论。[33]权利本位论者认为，在权利和义务关系中，权利是目的，义务是手段，权利是义务的基础和前提，义务是权利的引申和保障，义务应当来源于、服务于、从属于权利；权利本位是个语义和意义丰富的概念或概念组合，这一复合概念包括六种含义：权利本位是一个派生的、概括的概念，是一个表征的概念，是一个关系性概念，是一个系统性概念，是一个体现平向利益关系的概念，是一个有价值定向的概念；权利本位体现了权利平等的价值观念，体现了对自由社会的追求、对多元利益的确认及对世俗幸福的肯定，体现了建构公正社会的理想目标。

第二，以张恒山教授为代表的一些学者主张义务重心论。[34]义务重心论者认为，相较于权利而言，义务具有更重要的地位，因为法律的重心在约束主体行为的同时，还注重对社会活动的控制，而法律实现控制的主要手段有赖于其义务性规定及违反义务应承担的法律责任；对义务重心论的深入分析和论证，可以从多维视角加以展开，譬如，从法的功能意义、伦理价值与社会作用意义、义务先定意义，以及以“应当”、三人社会的良知义务为支撑等维度，都可以论证义务的重要性。

第三，以孙国华、沈宗灵两位先生为代表的多数老一辈法学家坚持权利义务相统一的观点。[35]权利义务相统一论者反对权利本位论和义务重心论的论断，主张应根据马克思主义法学原理来阐述权利和义务之关系及其“法的本位”问题。换言之，在权利和义务的关系中，权利和义务是并重的、相统一的，二者并不存在何者为本位的问题。据此，应通过权利和义务的统一性而非偏向其中的任何一方来看待法的本质或本位问题。另外，有学者提出法的本位应当是“社会权利本位说”或“人民权利本位说”。[36]

随着论争的深入推进，权利本位论越来越获得大多数学者的肯定和认可，并在20世纪90年代末21世纪初被确立为法学研究的理论范式，获得了学界的持续关注。值得注意的是，尽管权利本位论和义务重心论在论争中表面上存在较大的冲突和分歧，但二者实则是殊途同归的，因为分歧的主要原因在于它们的目的指向、论证方法和关注焦点存在不同。[37]

4.权利本位范式的形成及其广泛运用阶段（21世纪以来）

经过激烈的争论，权利成为法学研究的基石范畴，权利本位被确立为法学研究的理论范式。2001年，张文显教授等发表的《当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式》一文，[38]为法哲学研究范式转换或变革提供了崭新的方向，标志着权利本位范式的最终确立。作为权利的价值理论的权利本位论，其形成和确立有助于权利的系统化、体系化研究，同时对中国权利法学派的形成大有助益。进入21世纪后，在遵循权利本位研究范式基础上，我国法理学学者对权利和义务的研究进入全新的发展阶段，其中最主要的特征在于重视权利研究的系统化、体系化。在研究范围上，除了继续关注权利和义务的基础理论研究外，还注重将权利的一般理论与部门法的具体制度相勾连，重视新兴（新型）权利的研究；在研究内容上，学者们侧重于从权利本体论、内外部关系、思维方式及具体权利等层面加强对权利的深入研究。

（三）现代法的精神

法的精神是法律制度的灵魂和神经中枢。现代法的精神是一个具有多样性、层次性、动态性的有机整体，是与市场经济的本质和规律相适应的理性精神、价值原则和文化模式。深入研究现代法的精神，无论在理论意义上还是在实践意义上都具有重要意义。就理论意义而言，研究现代法的精神，一方面有利于深刻把握法的理性价值与准确洞悉法的时代特征；另一方面也有助于为法学学科的进一步发展提供颇具反思性和创新性的理论契机。就实践意义而言，建设社会主义市场经济体制、全面深化改革和全面推进依法治国，以及实现法律意识、法律制度和人的行为等诸要素的现代化，都有赖于法的精神的转换和创新。正因为这样，现代法的精神不仅是一个使研究者研究热情不断高涨的热点问题，而且是一项在广度和深度日渐拓展的时代课题。40年间，法理学界有关现代法的精神的研究主题在各时期略有不同，但主要围绕法律面前人人平等、市场经济与现代法的精神、社会主义法治理念和法治精神、中国特色社会主义法治理论这些论题展开。

现代法的精神的探讨肇始于20世纪70年代末80年代初有关法律面前人人平等的讨论。法律面前人人平等是现代法制的一项重要原则，并在我国1954年宪法中得以体现。但是随着后来政治斗争和极“左”思潮的影响，这一原则逐渐被践踏甚至被删除，此后较长时期内成为学术讨论的禁区。1978年12月，《人民日报》发表署名文章《坚持公民在法律上一律平等》，同月召开的党的十一届三中全会提出要保障人民在法律面前人人平等，据此拉开了法律面前人人平等的讨论序幕。这次讨论无疑是法学领域的思想解放、拨乱反正，对后世产生了重大而深远的影响。尽管学者们对这一原则的内涵和适用范围等诸问题存在较大分歧，但是大家经过激烈的争论后达成了诸多共识。例如，法律面前人人平等原则并非西方资本主义国家所特有，它在包括中国在内的社会主义国家也同样适用；每个公民在享受法律赋予的权利的同时也应当积极承担法律规定的义务和责任，也即要坚持权利和义务相统一原则；任何公民的合法权益和正当主张都应当受到法律的保护和支持，而任何公民的违法犯罪行为都应当受到法律的追究和处理。

进入90年代以后，在党的十四大提出建设社会主义市场经济体制、1994年举办的“市场经济与现代法的精神”等一系列重要法理学学术会议的影响下，有关现代法的精神的研究呈现出新的发展动向，而将现代法的精神与市场经济相勾连则是其中最重要的特点。自从“现代法的精神”这一概念被明确提出后，就吸引了众多学者对于这一问题进行了全面而深入的研究。[39]尽管个别学者对市场经济与现代法的精神之关系仍抱持怀疑甚至批判态度，[40]但是大部分学者对这一问题持肯定态度，并从不同的维度对其作出了相同或近似的阐释。其中，较具代表性和颇具影响力的观点主要有三：[41]一是张文显教授从市场经济的本质、规律和要求出发，将现代法的精神概括为五个方面的内容，即权利本位是现代法的精神之首要因素，契约自由是现代法的精神之内核，宏观调控是现代法的精神之政策基础，效率居先是现代法的精神之价值指向，人文主义是现代法的精神之哲学基础。二是陈弘毅教授从西方人文及社会科学思想的角度切入，将现代法的精神和价值取向概括为八个向度，即自主性原则、法治原则、产权原则、人权原则、开放社会性原则、沟通理性原则、传统性原则、世界和平原则。三是郭道晖教授从社会主义的本质要求出发，认为法的精神主要是指法的时代精神，而并非指法的阶级精神，据此，他提出包括中国在内的当代社会主义国家的法的精神是社会主义自由。

步入21世纪后，伴随着现代法的精神的研究不断纵深发展，法理学界对这一问题的探讨有了全新的认识。其中，社会主义法治理念和法治精神是作为现代法精神在新时期最重要的两个体现。社会主义法治理念是一个内容丰富、体现我国法治精髓和灵魂的思想体系，其对我国的法治实践具有重要的指引作用，一时间成为法学界研究的热点。[42]在党的十七大提出弘扬“法治精神”后，法治精神命题日益备受学界关注。[43]作为“战略性任务”的法治精神，是法治的思想内核，是国家治理现代化的核心要求，是全面推进依法治国的精神基石。关于“社会主义法治理念”和“法治精神”的关系，大多数学者认为，两者在内容上是相得益彰、相互衔接的科学命题，并已然内化于我国的法治建设实践之中。只不过前者强调法治的社会主义方向和基本原则，而后者则强调全面实施依法治国方略，维护社会公平正义，促进社会和谐的重要战略思想和法治的普适精神。十八届四中全会以来，在全面深化改革、全面推进依法治国的推动下，作为马克思主义法学理论和中国特色社会主义理论体系重要组成部分的中国特色社会主义法治理论，日渐成为新的现代法的精神。学者们对法治理论的科学定位、基本构成、思想样态、探索历程、法治实践动力系统等进行了全面而深入的探究。[44]

（四）法制现代化

走向现代化是广大发展中国家共同面临的一场深刻的社会变革，化解现代化问题已然成为各国人文社会科学领域所普遍关注的一个跨学科的时代性研究课题，实现法制现代化业已成为社会现代化的热切期盼。作为我国现代化进程的制度成果和社会现代化的重要组成部分，法制现代化是随着改革开放和社会主义现代化建设实践而开启的一次深层次、全方位的现代化变革和转换。1978年开启的改革开放，是继1911年辛亥革命和1949年中华人民共和国成立之后我国法制现代化进程中的第三次法律革命，其主要目标在于实现从传统计划经济体制下的人治型社会向现代市场经济体制下的法治型社会的历史性变革。在现代化研究热潮的影响下，法理学界从20世纪80年代中期开始掀起了一股法制现代化问题的研究热潮，主要包括法制现代化研究初步发展时期（80年代中期至90年代中期）和繁荣时期（90年代中期以来至今）两个阶段，法制现代化在这两个阶段一直是法理学界探讨的热点问题之一，取得了丰硕的研究成果。[45]

在法制现代化的探讨过程中，学者们主要围绕法制现代化的概念内涵、主要内容、基本思路和实现途径等主题加以展开。关于法制现代化的概念，学者们分别从人的本性、历史哲学、法学体系、动静态结合及综合理论等维度进行了深入阐释。虽然大家因立场和视角不同而存在一定的争论，但是大多数学者认为，法制现代化和法律发展在本质上具有相通的内涵，其表征着从传统人治社会向现代法治社会、从人治型的价值规范体系向法治型的价值规范体系的转变过程。关于法制现代化的内容，学者们存在较大的分歧，主要有“二要素论”（法律观念现代化和法律制度现代化）、“三要素论”（法律意识现代化、法律制度现代化和法律行为现代化）、“四要素论”（法律规则现代化、法律观念现代化、法律运作现代化、法律组织现代化，或法律制度现代化、法律规范现代化、法律组织现代化、法律实施现代化）等不同观点。经过诸学者多次深入的探讨，大家普遍认为，法制现代化的核心和关键在于实现人的法律价值观念和行为方式的现代化。与此同时，法制现代化与法治是内在契合的，通过法律的治理（rule by law）实现法治（rule of law），是法制现代化命题的应有之义和核心内容。关于法制现代化的思路，较具代表性的主张有三：一是“法制改革”论。该观点认为，中国的法制现代化是一种有别于西方发达国家“自然演进型”的“政府推进型”发展模式，强调政府在法制现代化过程中所发挥的能动性、主导性作用，力图通过政府对法制目标和实现步骤的顶层设计以便在时空挤压的背景下赶超西方发达国家的法制现代化进程；[46]二是“法律移植”论。该观点认为，在经济全球化、一体化的浪潮席卷下，法律发展的国际化、趋同化态势日益明显，这使得法律移植在客观上具有必要性、可行性。与此同时，我国在法制现代化进程中大胆地移植西方发达国家的先进成果，符合历史发展的经验，有助于我国的法制与国际接轨；[47]三是“本土资源”论。该观点认为，法律体现了一种较强的地方性知识，并不存在一套抽象的、“放之四海而皆准”的规则和原则，与其通过改革和移植等方式使中国最终实现法治，毋宁借助本土资源来推动中国的法制现代化。[48]关于法制现代化的途径，法学界基本达成共识，认为继承、移植和改革是法制现代化最重要的三条途径。此外，学者们还对法制现代化的演进历程、动力来源、分析方法、评价标准等内容进行研究，同时还就法制现代化与全球化、人文精神之关系，部门法制现代化，传统与现代化，国际化与本土化等重大的理论和实践问题展开深入探讨。

（五）人权研究

改革开放40年来，人权理论一直是我国法理学界关注的重要理论和实践问题。改革开放初期，由于受阶级斗争和“左”的思想影响，人权问题曾一度被视作资产阶级的专利，致使这一问题鲜有人问津。直至20世纪80年代中后期，随着思想解放的加快，民主法制观念的深入，改革开放的深化，上述尴尬状况才逐渐被打破，人权问题日渐成为我国法理学研究的热点和重点之一。进入90年代后，在当时国际与国内的特殊历史背景影响下，我国的人权观念和人权实践发生了根本性转变。国家开始非常重视人权问题，为此许多专门性的人权研究学术机构如雨后春笋般出现，一系列有关人权问题的国际和国内学术会议陆续召开。在这一社会背景下，法理学界对人权问题的研究热情日渐高涨，取得的研究成果颇丰。这一时期的研究主题主要有：人权的性质，人权的主体，人权与主权，人权与公民权，马克思主义与人权，人权与国际关系等。[49]步入21世纪以后，在我国经济社会的快速发展和民主法制的日益推进背景下，法理学界掀起了一股研究人权问题的新热潮，其中的标志性事件是2004年“国家尊重与保障人权”条款被写入《宪法》，这一具有里程碑意义的事件开辟了中国人权保障的新时期。在确立人权宪法原则后，我国加大了人权保障的制度创新和实践创新。21世纪前十年，法理学界的研究主题在前一阶段的基础上更加深入地探讨了人权基础理论、人权冲突及协调、人权的制度表达、人权法等问题。[50]自党的十八大，尤其是十八届三中、四中全会以来，在全面深化改革和全面推进依法治国新的历史背景下，法理学界对人权问题的研究实现了从人权立法到人权司法的重大转变，实现了人权司法保障的制度化、规范化和实效化。这一阶段学界关注的议题主要有：法治与人权保障、完善人权司法保障制度、人权发展与国家治理、中国特色人权理论与话语体系构建、具体人权等一系列问题。[51]

有学者认为，人权保障与法治建设息息相关，法治建设归根到底是为了人民，法治的核心始终应该是维护人权。应当围绕中国特色社会主义法治体系来加强人权保障，具体应从全面依法治国的“五位一体”视角加以保障人权。有学者认为，尊重和保障人权是全面推进依法治国的根本价值目标，法治的本质是民主，根本目的是人权。人权保障是贯穿党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的一个鲜明的主线，基本精神就是以法治的方式保障人民权利，实现社会公正。有学者认为，应该以法治思维导引人权司法保障制度的完善，实现人权司法公信与人权司法自信的统一，实体权利、程序权利和综合性权利的统一，程序性权利与组织性权利的统一。在破解人权司法保障现实难题上，必须构建信访司法终结制度，完善民生公益司法机制，统一司法职业准入标准，提升司法主体的人权素养，优化人权司法组织体系。还有学者认为，构建中国特色人权理论与话语体系是我国人权事业健康发展的内在需求，是提升中国在国际人权领域的话语权、主导权的前提，是当代中国学术界的重大责任。中国特色人权理论与话语体系要求我们形成源于中国自身实践的原创性思想成果，形成基于自身理论基点的自主的人权思想体系和话语体系。学者们在探讨人权发展与国家治理时，往往从人权保障的国家义务、人权保障与社会治理、人权保障与公民参与等维度进行阐述，认为国家治理应当以人权保障为目标和依归，在保障人权的实践中推动国家治理的现代化进程。经过学者们广泛而深入的探讨，大家普遍赞同，人权保障与法治建设存在千丝万缕的联系，维护人权是法治的核心，通过司法保障人权是人权保障的一项重要举措，全面保障人权是全面推进依法治国的内在要求和重要任务，人权保障实践是推进国家治理现代化的重要组成部分，应当重视人权保障在推进法治国家中的地位，使得人权制度得到真正的贯彻实施。

（六）民间法研究

民间法研究是我国法理学研究中的一个重要领域，也是一种跨越法学、社会学、人类学、民族学等多学科的交叉研究。随着法律多元化理论在我国的广泛传播并被学界逐渐接受，同时在法制现代化的影响和我国独特的国情制约背景下，以国家制定法为中心的法律规范无法满足日益复杂的社会生活需要，而借助作为非正式制度的民间法、民族习惯法、宗教法等民间规范成为重要补充，据此，对民间规范的研究在我国法学界方兴未艾。在学者们的持续关注下，民间法研究在当下中国的法理学界俨然成为一股声势浩大的热潮、一个知识运动、一种话语方式，在法学研究格局中日益占据重要地位。

20世纪80年代，法学界对民间法的研究范围较为狭窄，主要偏重于习惯法，尤其是少数民族习惯法的研究。90年代开始，随着我国法制现代化的进程，民间法研究受到法学界的普遍关注。但是，90年代初期，有关这一领域的研究成果还相对较少。90年代中期以后，法学界对这一问题的关注度与日俱增，研究的领域不断拓展，尤其是在少数民族习惯法、乡规民约、替代性纠纷解决机制、中国传统法律与习惯等方面，取得了丰硕的研究成果。进入21世纪后，法学界对民间法的研究热潮继续高涨，研究成果在平稳推进中稳步提升。具体而言，学界出现了数量可观且质量较高的学术著作和丰富且主题广泛的学术论文，从2005年起每年如期举办民间法、习惯法学术研讨会年会。[52]这一时期学者们关注的领域侧重于民间法本体、国家法与民间法之关系、民间法的社会实证、民族习惯法和民间法司法运用等问题。民间法研究不仅拓宽了人们对法律的认识视域，而且其通过吸收和借鉴其他学科的理论资源和研究方法为法学研究提供了全新的理论视域，有助于我国法理学甚至法学的繁荣发展，同时可能为我国法治实践提供一种新的知识资源。

（1）关于民间法本体的研究。法学界主要探讨了民间法的理论基础、作用和限度、逻辑结构、生成条件、研究路径、存在的问题及理性批判和反思等内容。[53]例如，有学者认为，民间法的理论基础主要在于寻求政治国家与市民社会间的良性架构、大传统与小传统间的理性沟通、形式正义与实质正义间的动态平衡、法律教义学有效性与社会学有效性间的适度兼容。有学者认为，民间法对于国家正式法律秩序的作用主要体现了五种方式：通过主体自治的权利表达（运用）和权利推定；国家立法的认可和授权；地方立法及其变通；通过法律渊源的法律执行（行政和司法）以及通过契约合作的公共交往。有学者认为，血缘关系、群体利益和舆论毁誉分别是习惯法诞生的外在背景、内在动力和保障机制。有学者指出，我国民间法研究中存在四个方面的问题，即重应然轻实然，时间维度的缺乏，缺乏“具体的人”的维度，重异态轻常态。有学者经过批判和反思后指出，一方面习惯法研究完全被纳入唯法律研究的轨道，另一方面我们缺乏对某一具体习惯法进行长期深入的记录和整理的成果，因此习惯法研究的主要任务是冷静地去了解和认识习惯法，以期实现对习惯法的理解。大部分学者认为，苏力的本土资源论、梁治平的法律文化论及谢晖的规范法学方法是较具典型的三种研究民间法理论类型。

（2）关于国家法与民间法之关系的研究。学者们主要从法律渊源、人本主义法学、新制度经济学、宏观和域外视角等多种维度加以阐述。[54]例如，有学者从法律渊源的视角考察国家法与民间法的关系，发现二者的关系尤为密切，它们共生、共长于同质的文化土壤，且有着共同的对于和谐秩序的价值诉求。有学者从新制度经济学关于正式制度与非正式制度的分类及对两者在制度结构、制度绩效、制度联动和制度变迁等方面关系的阐释，为探究国家法与民间法之关系提供了一种新颖的理论智识。有学者基于宏观视角探讨民间习惯与国家法的关系，认为二者既有融合的一面，又存在严重的冲突。因此，当前要使得习惯法在完善国家立法和司法层面的功能和作用实现最大发挥，至少需要采取以下措施，即构建和完善立法前的民间习惯调查机制，建构在民商事法律关系中的习惯法确认程序，建立习惯判例指导制度及加强司法能动等。在我国法治现代化建设进程中，国家法与民间法与其说是对立矛盾的关系，毋宁说是相互共生、良性互动的关系。

（3）关于民间法的社会实证研究。学界主要从民商法（如民法中的物权、债权、婚姻家庭和继承等领域[55]以及商事习惯、惯例等领域[56]）、宪法行政法（如村规民约和行政惯例[57]）、刑法（如刑事习惯法[58]）及诉讼程序（如审判程序和纠纷解决[59]）等领域展开实证研究。例如，有学者经过对商品房融资实践的考察后认为，后让与担保物权这种担保物权是一种正在生成的新型习惯法。有学者指出，雇佣习惯法的实施背后有着不同的压制和惩罚机制，这种机制包含着村落内部的信用惩罚机制（基础效力）、雇主和其他家庭对于雇工的压制（独特效力），二者的结合共同推动并维护着雇佣习惯法的良性运行。有学者认为，山西票号在长期的经营、管理中所形成和遵循的商事习惯具有外部与内部、不悖于公序良俗、强制性、以权利义务为内容等要件，促使山西票号习惯法的形成，并铸就了其在金融界的辉煌历史。有学者认为，村规民约既承载着实现村民自治的宪法使命，又具有解决乡村民事纠纷的“私法”功能。村规民约与基本权利在民事审判中存在着平行的、互动的逻辑上的关联，二者在民事审判中不能直接适用，但可以共同借助公序良俗原则来加以适用。还有学者指出，藏族“赔命价”习惯法与日耳曼民族“赎罪金”制度虽然属于不同宗教法律文化中的损害赔偿制度，但二者的起源均出自于宗教禁忌规则体系，本质上与当时生活的精神与物质环境密不可分。另有学者指出，黎族传统文化中的“鬼判”的特点是类型较少、仪式简单、未必针对疑难案件。当然，一些学者对民间法研究中的社会实证方法进行了深入的反思。[60]

（4）关于民族习惯法的研究。我国是统一的多民族国家，各民族在长期的交流和融合中日渐形成了一套极具民族特色和魅力的行为规范体系，这使得民族习惯法研究长期以来备受法学界关注，相关研究成果粲然。学者们分别从民法、刑法、行政法及诉讼程序法等向度探究我国各民族地区的习惯法，这种探讨主要有两种方式：其一，民族习惯法描述性研究。[61]例如，有学者对广西金秀六巷瑶族“打茅标”物权习惯法的考察，表明了当代中国物权习惯法的客观存在，应当充分认识这一习惯法规范的效力和功能，全面把握其积极意义和深入总结其社会价值。有学者分析了凉山彝族习惯法的变迁，认为其从来不是僵硬不变的规范体系，而总是随着彝族社会所经历的内在变迁与外部冲击，不断在扬弃中演化。还有学者考察了西南少数民族刑事习惯法，指出这些地区现存的刑事习惯法所具有的特点及其实践应用状况。其二，民族习惯法中的相关理论问题研究。[62]例如，有学者认为，藏传佛教的和谐观、平等观和自律观为藏族习惯法奠定了坚实的哲学基础。有学者认为，畲族家族法具有重要的社会功能，与国家制定法应合理分工，相互妥协、合作。还有学者认为，民间法有效保障了壮族社区的稳定和非诉讼纠纷解决机制的和谐运作。

（5）关于民间法司法运用的研究。随着我国司法改革实践的深入推进和民间法研究方法的转向，民间法司法适用日渐受到法学界的关注，取得了一系列的研究成果。在民间法司法运用研究中，学者们主要围绕民间法司法运用的基础理论、法律方法、纠纷解决中的民间法应用等问题加以探讨。[63]有学者认为，民间法司法适用的前提在于：一方面坚持民间规范的活动性、可接受性、可诉性、对主体权利义务的分配性以及合理性等，另一方面要符合基本的适用场域，即在法律调整时不需要运用事实替代方法，或者在法律出现漏洞时需要法律发现方法或法律续造方法。有学者认为，对现代中国情形的考察，不能只停留在国家制定法层面，而应当转向对中国司法活动的考察，否则是不全面的。与此同时，通过立法渠道使民间规范入法在当下难以实现的情况下，建立一种经由司法渠道有效运用民间规范的制度不失为一种理性选择。有学者认为，民俗习惯对中国的司法实践不仅具有理论上的价值，而且更具有实用、补充、转化三种现实功能。有学者认为，从司法立场的法律渊源理论、语言学理论及解释学理论的角度可以很好地分析和证立民间法进入法实施领域的基础。还有学者认为，民间法司法运用中的法律方法的可能性在于：民间法通过法律发现进入司法，作为法律的解释源进入司法，通过利益衡量补充法律漏洞，作为经验法则认定案件事实，作为法律论证的理由。有学者对纠纷解决中的面子因素进行了探讨，认为作为参考变量介入纠纷解决过程中的面子事实上构成一种独立于显秩序之外的隐秩序，并内藏着高度伦理的非正式制度安排。另有学者以中国基层土地纠纷中出嫁女权益的保护为例，对调解过程如何发挥民间法的作用进行了探究。

（七）法治理论研究

法治理论在中外法学界历来都是普遍关注且历久弥新的问题。通过法治推动我国社会现代化建设，进而达到由人治逐步转变为法治，在经济基础和上层建筑各个领域实行依法治国、建设社会主义法治国家，已然成为包括法理学者在内的广大法律人的崇高夙愿和终极关怀。法治理论研究开始于20世纪80年代初的人治与法治大讨论，随着改革开放和民主法制建设的不断深化，法学界对法治问题的认识和研究日渐深化，尤其是在党的十四大提出建立社会主义市场经济体制，党的十五大将依法治国和建设社会主义法治国家确立为党和人民治理国家的基本方略，党的十八届四中全会提出全面推进依法治国等重要法治战略部署前后，法理学界对法治理论的研究出现了多次热潮。而这一传统重点论题也一直成为法理学界的研究焦点与中心话题，并在40年间取得了丰硕的研究成果。

1.法治理论论争

法治在法学界获得共识性认识并非是一蹴而就的，而是经历了一段较长时间的理论论争和发展历程，其中，尤以改革开放初期的人治与法治大讨论最具影响力。1979年，在真理标准大讨论和党的十一届三中全会胜利召开的鼓舞和推动下，当时有学者在《人民日报》发表署名文章《人治与法治》，旗帜鲜明地主张法治，之后召开的多学术研讨会和座谈会也积极探讨人治与法治问题，自此拉开了轰轰烈烈的人治与法治大讨论的序幕。[64]但是，在讨论初期，由于学者们对人治与法治基本理论产生了迥异的认识和理解，致使最后形成了三种不同的观点：一是“法治论”，坚持以法治国，要实行法治而摈弃人治；[65]二是“结合论”，强调在治理国家时，既要人治，也要法治，且应当将二者结合；[66]三是“取消论”，主张“人治”和“法治”的提法本来就有失科学性和全面性，应予以替换，代之以“发展社会主义民主，加强社会主义法制”的提法。[67]讨论后期，经过激烈的争鸣，大家普遍认为，人治和法治是两种水火不相容的治国方式，法治要优于人治，必须要旗帜鲜明地彻底摈弃人治、坚定厉行法治，树立法律至上和法律的最高权威性原则。经过这次大讨论，法学界开始着重关注法治问题，使得法治取代人治逐渐成为社会的主流话语，为改革开放以来中国法学的复兴和繁荣提供了学术积淀。

此外，有关民主与法制的探讨、法制与法治的争辩等问题，也是我国法理学40年中的重要理论论争。其一，关于民主与法制的探讨。1978年“民主与法制座谈会”召开后，民主与法制问题日益受到法学界的普遍关注，并在短期内成为法理学的研究热点，取得了丰硕的研究成果。[68]关于民主与法制的探讨，在不同时期研究的侧重点稍有不同。就前期而言，主要围绕民主与法制的概念、性质和意义，民主与集中，无产阶级专政及法制的关系等问题加以展开。就80年代中期而言，研究的主题转变到从内外部两个方面探讨社会主义法制建设协调发展问题，就80年代后期而言，研究的主题进一步深入到社会主义初期阶段的民主法制建设、邓小平民主法制思想，以及社会主义民主的制度化、法律化问题。经过学者们持续的探索，最终就民主与法制建设达成了许多共识。例如，要立足于我国社会主义初级阶段的国情基础上研究民主法制建设的规律和特点；要在党的统一领导下有秩序、分阶段地、渐进性地推进；要努力创造建立民主政治的经济条件和思想文化条件；要重视全民族的民主法制观念的培养。其二，关于法制与法治的争辩。进入90年代后，尽管法治已经成为全社会的广泛共识，但法学界和官方对法治和法制这两个概念在理论和实践中频繁出现相互混用的问题，进而影响对依法治国基本方略的深入理解。为了扭转这一局面，郭道晖先生积极发文对法制与法治进行界分，据此引发法学界对法治与法制的持续争辩，贡献出许多颇具价值的研究成果。[69]经过争辩后，使得法治的概念更加明晰，地位进一步获得巩固。

2.法治基础理论研究

90年代以来，法治基础理论日益受到法学界的关注。1992年邓小平南方谈话和党的十四大胜利召开后，我国开始着手建立社会主义市场经济体制，学者们据此将法治与社会主义市场经济勾连起来，力图论证社会主义市场经济就是法治经济这一时代命题。党的十五大后，学者们将研究视角投向与依法治国、建设社会主义法治国家相关的重大理论和实践问题。法学界在探讨法治基础理论时，主要围绕以下主题加以展开。

（1）关于法治的概念和内涵。学者们分别从治国方略，法治的要素和机制，法治的理念和要义，法治的动静态及法治的精神、实体、形式三个要件或法治的理念、制度、运作三个层面等维度来阐释法治。[70]这种多视角、全方位的阐释方式，有助于对法治的深入理解。

（2）关于法治的社会基础及其社会作用。学者们一致认为，市场经济（商品经济）、民主政治、理性文化和社会自治分别是法治的经济基础、政治基础、文化基础和社会基础，同时，学者们还对法治的人性基础、伦理基础、心理基础和现实基础等问题展开了探讨。[71]法治的社会作用主要体现在：对于社会主义市场经济、民主法制建设、国家和社会的和谐稳定及社会主义精神文明建设等各方面具有极大的助推意义。

（3）关于法治的标准和要求。学者们对此达成了较大的共识。例如，宪法法律具有至高无上的权威，任何组织和个人都必须严格依照法律的规定行事、不得有超越法律的特权，法律在社会治理中发挥着重要作用。据此，法治的标准和要求贯穿于立法、执法、司法和法律文化之中。[72]

（4）关于法治的原则和价值。学者们从多个层面对此进行阐述。[73]有学者从法治理想层面阐释法治原则，将理想的法治原则区分为价值和方法两大类。价值原则包括民主、平等和良法原则；方法原则包括主体行为的合法性原则、规范选择的法律最高原则和各种重大社会冲突的法官裁定原则。还有学者在展示西方思想家把法治作为制度品德的逻辑理由和论证过程的基础上，论述了作为法治普遍要素的十大原则或规诫。据此，将法治的基本价值区分为工具价值和道德价值两类。另有一些学者从构成要素、价值目标等视角阐释法律的原则和价值。综合而言，大多数学者认为，法治的基本价值至少包含秩序、自由、正义和程序等内容。

（5）关于实现法治的现实路径和过程。学者们通过对世界法治发展进程展开全面而深入的研究后指出，不同国家和地区在法治发展的路径选择与模式设计上，大体上可以归纳为以下两种不同的类型：一种是社会演进型法治发展模式，这种模式主要是通过自下而上的社会缓慢演化来实现法治，早期的西方发达国家即典型的代表；另一种是政府推进（主导）型法治发展模式，这种模式主要借助自上而下的改革来推进法治，当前许多发展中国家所进行的法治建设即典型的代表。由于受到复杂的外部环境和特殊的国情影响，因此中国的法治发展模式是一种典型的政府推进型发展模式。[74]关于法治的实现过程，学者们存在不同的理解，例如，法治理想的规范化过程、法治规范的现实化过程和法治现实的规范化过程、法治规范的理想化过程；“从实体到程序”的过程或“法治的程序化”过程，亦即“法律的程序化和程序的法律化”过程。

3.社会主义法治建设实践探究

进入21世纪后，我国的社会主义法治国家研究伴随法治实践的不断推进又取得全面的发展，其中，有关德治与法治、法治与和谐社会之关系的研究较具代表性。

（1）关于德治与法治。作为两种社会治理手段和治国基本方略的德治与法治，自2001年党中央提出将依法治国与以德治国结合起来作为一种全新的战略部署后，学界对这一问题的探讨与日俱增。[75]学者们分别从我国传统社会和西方发达国家有关法治和德治的论述中来阐述二者的关系，进而指出法治（依法治国）与德治（以德治国）应当是相辅相成、功能互补、辩证统一的关系，二者的结合有助于发展我国社会主义市场经济，建设有中国特色的社会主义国家。德治是法治的基础，法治是一种根本性的道德，即制度的道德，二者都有各自的优缺点，唯有将它们密切结合方能达到至善。只是相较于德治而言，法治是现代社会的主流治理方式，是中国社会发展的必由之路。不过，针对学界有关德治与法治结合互补的主流论断，有学者对此提出了批评意见。[76]

（2）关于法治与和谐社会。学界有关法治与和谐社会的讨论是在2005年党中央提出构建社会主义和谐社会这一战略思想和任务的背景下逐渐展开的，这一论题取得了诸多研究成果。[77]学者们普遍认为，现代法治是构建和谐社会最重要的机制，在和谐社会的全部内涵和基本特征中具有统领和支撑全局的作用。构建和谐社会就是构建和谐法治社会，和谐法治是构建和谐社会的必然要求，是社会主义法治的主旋律和表征，也是构建社会主义和谐社会的重要保障。学者们主要围绕法治与和谐社会的内涵及其相互关系，法治在构建和谐社会中的意义、作用和功能，以及构建和谐社会的法治原则、条件和路径等内容展开探讨。

4.依法治国理论及其相关问题

依法治国是处理改革、发展、稳定三者关系的重要举措，是法理学界长盛不衰的研究主题，也是法学研究的重要学术增长点。依法治国的提出、形成和发展经历一段漫长曲折的过程。1979年，在“文革”余毒尚未完全清除的时代背景下，李步云等三位教授以极大的政治勇气在《人民日报》发表署名文章《要实行社会主义法治》，[78]这被学界公认为第一篇公开提出和系统论证我国要实行依法治国的文章。此后，在众多学者的共同努力和各实务部门的推动下，经过多次理论论争后，法治日益成为全社会的普遍共识，依法治国这一治国方略的最终确立也是瓜熟蒂落、水到渠成之事。1997年党的十五大报告将“依法治国，建设社会主义法治国家”确立为党领导人民治理国家的基本方略，1999年宪法修正案将这一治国方略明确载入宪法。因此，依法治国，建设社会主义法治国家这一治国方略的确立，在中国法治发展史上具有里程碑意义，标志着我国法治建设实现了从人治到法治、法制到法治的巨大转变和理论升华。

进入21世纪，尤其是党的十八大以来，依法治国在理论和实践的共同推动下获得了长足发展。作为我国法治建设姊妹篇的党的十八届三中全会和四中全会，前者在法治国家的基础上提出“法治中国”这一全新的命题，并对其做出了高屋建瓴式的谋划；后者将全面推进依法治国的总目标确定为建设中国特色社会主义法治体系和建设社会主义法治国家，并从顶层设计的高度对法治国家和法治中国进行了全面建构。据此，作为“法治国家”的升级版，“法治中国”经历了从学术命题到政治命题的转变，这也使得法学界掀起了全面推进依法治国的研究热潮。其中，研究的主题主要围绕全面依法治国的内涵与外延、重大意义、战略地位、现实条件、路径选择等内容；法治中国的科学内容、逻辑结构、价值目标、评价标准、实践出路和理论局限等内容；[79]全面依法治国，法治中国与法治国家、法治政府、法治社会以及与全面深化改革、国家治理等要素之关系。[80]有学者认为，法治中国的科学含义应超越既有学术观点，在主客体二元互动关系中加以厘清，据此，持此观点者从一般法治原理与中国法治话语相结合的理论基点出发，从主体、客体、时空三个维度研究法治中国这一主题的创新性逻辑理路与实践出路。有学者认为，法治中国建设的指导思想，集中而言就是习近平法治思想，包括一个统领概念、一组理论纲要和一套思想体系。关于法治中国的意义和功能，有学者指出，法治中国是改革开放以来关于法治建设成功经验的深刻总结，也是对未来中国法治建设的科学定位，具有深厚的历史文化底蕴、丰富的实践经验基础和强大的导向定位功能，构成我国法治建设新时期新阶段的时代主题。关于法治中国建设的重大任务，有学者将其概括为科学立法、严格执法、公正司法、全民守法这四项基本要务，以及推进党的领导方式和执政方式法治化、加快完善和发展中国特色社会主义法律体系和维护宪法法律权威，保证宪法法律统一有效实施等八个工作重点。关于法治中国的逻辑构成，学界对此存在三种不同的理解。有学者主张“三要素说”，即法治中国包括国家法治、地方法治和行业法治或者法治政党、法治政府和法治社会三个部分；有学者坚持“四要素说”，即法治中国由法治国家、法治政党、法治政府、法治社会四部分构成；还有学者秉持“五要素说”，即“法治中国”包括法治经济、法治政治、法治文化、法治社会和法治生态文明五个部分，这与“五位一体”总体布局高度契合。关于法治国家与法治中国的关系，法学界存在同一论和后者是前者的升华与深化两种理解。大多数学者认为，依法治国基本方略是随着我国改革开放和社会主义现代化建设不断推进的。建设法治国家和法治中国在我国历史上是一个前无古人的伟大创举，亦是一个复杂而艰巨的系统性工程，需要我们抱持一种循序渐进，而非一蹴而就的心态完成这一发展过程。

5.法律体系与法治体系

法律体系是法理学研究中的一个重要议题。中华人民共和国成立初期，党和政府非常重视法律体系的构建，制定了大量的为适应社会主义建设的法律法规。“文革”期间，我国的民主法制建设遭受重创，致使法律体系也呈现出一片混乱状态。及至党的十一届三中全会后，我国的法律体系建设又重新焕发生机。为适应改革开放和社会主义现代化建设的需要，建设有中国特色的社会主义法律体系便成为全社会普遍关注的焦点，同时也为中国法学界寻求创新和发展赋予了时代重任和历史使命。从1978年的改革开放到2011年中国特色社会主义法律体系正式宣告形成这30多年间，我国的法律体系建设取得了显著的成就，[81]但同时也暴露出诸多问题。[82]1978～1992年是社会主义法律体系阶段。这一时期的特征体现在：立法数量急速增加，重视重点领域立法，促进法律体系构建与改革开放相适应。研究的主题主要有：法律体系的概念、特征、有用性及演变历史等基础理论问题。1992～2002年是社会主义市场经济法律体系阶段。这一时期的特征体现在：立法数量不断增加，经济立法的步伐日渐加快，立法质量愈加提升等。研究主题进一步拓展到法律体系的结构、模式、路径等问题。2002～2011年是中国特色社会主义法律体系阶段。这一时期的特征体现在：以基本形成中国特色社会主义法律体系为目标，继续重视立法质量的提升，通过开展法律法规的清理工作来维护国家法制统一，促进法律体系科学和谐统一。研究主题主要有：中国特色社会主义法律体系的重心定位、建构模式、理论反思和重构，及其与司法、法律方法之关系。

自2012年以来，尤其是党的十八届四中全会将建设中国特色社会主义法治体系确定为全面推进依法治国的总目标后，我国在继续完善法律体系的基础上，更加着力构建中国特色社会主义法治体系。自此，法治体系日益获得法理学界的持续关注，产出了诸多研究成果。[83]中国特色社会主义法治体系是我们党在中国特色社会主义现代化建设中对法治理论的一次重大创新，是在中国特色社会主义法律体系转型升级的基础上实现我国法治建设的新思维、新纲领，也是在全面推进依法治国背景下提出的充满极高思想含量和学术信息量的统领性概念。中国特色社会主义法治体系的提出，有利于明确我国法治建设的社会主义性质和方向，有助于推进国家治理体系法治化和治理能力现代化，同时对中国特色社会主义法治理论体系的完善和发展以及对法治中国建设大有裨益。学者们对这一论题的探讨主要包括：理论基础、指导思想、基本原则、前提和基础、主要内容、中心环节、核心与灵魂、途径与机制、重要载体与保障等。

关于法律体系的概念和内涵，法学界一直存在较大分歧。传统观点将其理解为“法律规范体系”，但随着我国改革开放的不断推进和人们的认识日渐深入，许多学者对传统观点进行了反思和重构，提出了法律体系是“部门法体系”“立法体系即法律文件体系”“一国法律渊源的分类体系”等不同样态的论断。另外，有学者认为，法律体系由渊源体系、法制体系、效力体系、部门法体系四个子体系构成。还有学者提出，应从立法体系、法的体系和法律制度三种不同语境下使用中国特色社会主义法律体系的概念。另有学者指出，在确认法律体系概念时必须坚持整体原则、体系的静态和动态性原则、体系的层次性原则、体系与外在因素的关联性原则。关于我国法律体系存在的问题及其解决策略，学者们从不同的层面进行了分析。有学者指出，传统观点将法律体系和法律规范体系的内涵混为一谈，对法律体系的理解过于狭隘，进而陷入了“倚重立法、轻视司法”的误区。有学者认为，我国的法律体系在认识和实践上主要存在着理性主义的建构思路、国家主义色彩、立法中心—行政配合的运作模式、简约主义风格四个方面的技术特征，致使其在建设过程中呈现出封闭状态，缺乏开放性和融贯性。据此，应保持一种开放性思维以及从制度体系、背景体系和方法体系三个方面使当代中国法律体系内含融贯性。还有学者认为，中国法律体系的建构是一种进化因素和建构色彩并存的混合模式，这种试验—控制的混合模式，虽然有其优越性，但其繁华的表象下却隐藏着一系列无序和乱象，应从法律体系构建模式的逻辑谬误、法律试行机制的技术性缺陷、法律试行机制的现实困境以及法律体系构建模式的合法性难题等方面加以反思和检讨。另有学者认为，我国过去的法律体系建设渗透着一定程度的国家主义、工具主义和法条主义倾向，进而导致现有的法律体系的定位与当下“法治中国”建设目标尚存在一定的偏差，需要在“法治中国”建设背景下从目标、功能和动力上对法律体系建设进行重新定位，从立法体制、规范体系结构和规范体系内容上对法律体系进行重构。另外，有学者提出可以通过权利本位理论，统一与灵活、一般与特殊、整体与部分等辩证思维、借助司法等方式完善我国的法律体系建设。关于如何构建中国特色社会主义法治体系，有学者提出从四个层面加以透视，即法律体系；法律运行与操作过程；实现依法执政、依法治国、依法行政、依法治理社会和社会依法自治共同推进；党的领导、人民民主、依法治国的有机统一。关于中国特色社会主义法律体系与法治体系的关系，一些学者指出，二者之间存在较大的区别，如表现在静态与动态、形式与实质、外在与内在、政治机制与社会机制等方面。但它们之间也存在紧密的联系。前者是后者的逻辑前提和基础，而后者是前者的转型升级和更高形态，二者在当下的中国并非是相互排斥的关系，而是处于相互兼容状态。大多数学者认为，经过近40年的发展，我国法律规范的数量日益庞大，各部门法内部体系日臻完备，法律体系业已基本形成，而法治体系也正在沿着有序化的方向推进。从法律体系演变到法治体系，不仅意味着正当性基础的转变、治理体系的法治化和法治的体系化，而且还表征着治理模式、价值追求及思维方式等要素的转变。当然，法律体系和法治体系在发展过程中仍然还有诸多亟须解决的问题。

6.法治评估

法治评估和法治指数研究是在中国法治经历了“正名法治”“定义法治”阶段基础上，近十几年来一直备受法理学界青睐的重要领域。在法治的发展、经济全球化的快速推进，以及社会科学研究方法和技术手段的进步等多方面条件的共同作用下，世界法治量化评估得以兴起和发展。而受世界银行全球治理指数和世界正义工程法治指数等世界法治评估运动的影响，同时为了满足国内法治发展的实践需要，我国开展了不同的法治评估和法治指数的实践探索，其中，早期较具代表性的如香港法治指数和余杭法治指数。[84]此后，广东、云南、四川等全国各地的法治量化评估方案如雨后春笋般涌现，法治评估被许多政府视作地方法治建设的重要“抓手”，并作为“可量化的正义”，而“法治GDP”竞争也在各地竞相上演。在各地进行法治量化评估实践探索的同时，我国的法治评估和法治指数理论研究也取得了诸多成果。这些理论成果主要可以分为以下四种类型：第一，侧重于介绍和评述域外法治评估方案的设计和研究。如世界正义工程法治指数；[85]第二，侧重于阐释法治量化评估的设计和研究对中国的意义，也即法治量化评估的设计和研究对中国法治建设的必要性和可行性；[86]第三，侧重于对当前我国法治量化评估中所出现的问题加以总结[87]和反思[88]；第四，侧重于从国家、地方和行业等层面就法治量化评估的内容或如何具体设计进行深入探讨。[89]

构建我国的法治量化评估体系具有重大的意义。一方面，法治量化评估有利于对不同社会体制和文化进行比较分析，为改造权力结构提供更清晰的蓝图，使法制建设的具体举措和绩效的评价趋于统一化；另一方面，它还有助于地方法治发展和地区治理，并具有治理工具功能、民主参与和监督功能。大多数学者认为，中国的法治量化评估实践和研究具有如下特征：一是法治评估的“嵌入性”，由政府主导；二是对评估对象即法治的理解广义化；三是评估呈现较强的工具理性和理想主义；四是评估的地方化和部门化倾向；五是理论性和方法性、国家层面和地方层面以及统一性和个别性相互并存。据此，中国的法治量化评估实践和研究暴露出诸多问题。例如，在评估主体上，一般由政府委托科研机构进行设计和测评，缺乏中立性的第三方评估主体；在评估指标体系建构上，顶层设计欠缺，指标设置和权重分配不合理，指标选择主观性较强，指标体系缺乏有效性、合理性、整体性和普适性；在评估程序上，数据来源的典型性和可靠性不足，数据样本的独立性和有效监控缺失，评估形式单一、评估过程缺乏正当性，评估的形式化与封闭化较为严重；在评估方法上，法治评估方法的选取和运用缺乏科学性验证，对定性研究与定量分析的关系处理不到位，量化研究方法的局限性致使法治难以规范量化；在评估结果上，通过测评所获得的结果有时掺杂了虚假内容，加之评估结果接纳机制的缺失，致使评估结果在全社会的公信力大打折扣。

关于如何建构我国的法治量化评估体系，学者们分别从评估对象、评估模式、指标设计、数据搜集、计量方法等方面进行了全面深入的研究。例如，对于法治量化评估的指标设计，学者们主要从国家、地方和行业等不同层面进行了探讨。就国家层面而言，有学者认为，可以按照党的十八大所提出的“新十六字方针”的要求或党的十八届四中全会所确立的全面依法治国总目标的思路进行指标体系设计。[90]有学者提出，应当把宪政法治、法律的制定与秉性、法律的威信、依法行政、司法独立与公正等内容作为国家法治评估的一级指标。还有学者提出，应当引入包含法治指标与背景指标的“法治国情指数”来评估国家法治发展状况，就地方维度而言，有学者指出，应当以民主政治、法制完善、依法行政、公正司法、公民普法这五项内容作为地方法治量化评估的一级指标。有学者主张，应当将物质投入、立法、执法、司法、法律监督、守法与公民意识、法律资源与服务以及社会参与满意度这八项内容作为地方法治量化评估的一级指标。就行业视角而言，有学者提议，在全国各地进行综合性“地方法治评估”的条件尚未成熟情况下，选取诸如法治政府评估的案例、司法文明指数评估计划等进行专项评估，也许是一个值得探索的途径。

（八）司法改革

有关司法改革的研究在过去40年中一直是法学界关注的重点领域。司法改革不仅是透视我国改革开放40年来司法发展状况和社会主义法治建设状况的重要窗口，而且也是体现我国全面深化改革和推进国家治理现代化的重大举措。从改革开放一直延续至今的当代中国司法改革，经历了一个波浪式前进、螺旋式上升的演进过程，这一司法改革过程大致经历了司法规范重建、审判方式改革、司法体制改革和新一轮司法改革四个不同发展阶段，而法学界的司法改革理论研究也与上述司法改革实践密切相连。

第一阶段的司法改革从改革开放初期至1991年，其核心在于重建司法规范制度和恢复司法秩序，变革法院审判方式，规范审判行为和诉讼程序。这一阶段研究的主题主要有：司法改革基础理论研究，对我国历史上或国外所开展的司法改革进行梳理。第二阶段从1992～2002年，司法改革的主要内容侧重于推进审判方式改革。其中，前期主要以民事审判方式改革为核心，而后期则在广度和深度上逐渐延伸，扩展至整体法院制度。这一阶段研究的主题主要有：司法改革的主导任务、现实问题和矛盾、基本内容以及司法改革与相关制度之关系。第三阶段始于2003年中央司法体制改革领导小组的成立，止于党的十八大召开前，强调从司法体制的视角推进司法改革，通过宏观的司法体制安排，以一种全新的、自上而下的改革策略和模式开展司法改革。这一阶段研究的主题主要有：司法改革中的基本原则，能动司法，影响司法改革的相关体制性因素。第四阶段开始于党的十八大，尤其是党的十八届三中、四中全会的胜利召开标志着新一轮司法改革的纵深推进。作为党中央全面深化改革和全面推进依法治国顶层设计和系统部署的重要组成部分，新一轮司法改革无论是在改革动力和影响上，还是在范围和内容等方面，都与以往的司法改革存在较大差别，据此，新一轮司法改革的力度、广度、高度和深度可谓是前所未有。这一阶段研究的主题主要有：在党的十八届三中全会所建构的司法改革顶层设计下，着重研究各项改革配套措施的理论问题。例如，深化司法管理体制改革[91]、建立司法责任制、完善司法人员分类管理、健全司法人员职业保障制度、完善人权司法保障措施以及推进以审判为中心的诉讼制度改革等；加强司法改革的理论反思；基于我国国情研究具有中国特色的司法改革。

有学者认为，深入推进司法改革涉及一系列重大理论、制度和实践问题，而政治定性问题则是其中的首要问题，因为它关乎司法改革的政治方向、路径选择和成败评定。深化司法改革是体制性改革和政治体制改革的重要组成部分，是全面深化改革的重点之一，是全面推进依法治国、加快建设法治中国的重要内容，也是推进国家治理体系、治理方式和治理能力现代化的重大举措和实践路径。有关深化司法改革的路径和策略，学者们因视角和认识殊异而出现不同思路。有学者认为，应明确司法改革的价值目标，确定深入推进司法改革的基本方向，构建公正高效权威的社会主义司法制度，实现司法制度的整体现代化。有学者指出，全面推进依法治国背景下的司法改革要深刻把握改革的时代背景、问题导向和基本要求。还有学者提出，必须要认真对待司法改革中的司法规律和中国国情、法律和法治、司法改革的真实理由和根据、对象和问题、策略和方法、基础和传统等诸问题。另有学者主张，凝聚社会共识、注重自主型改革、强化整体性推进、引入竞争性因素和反思性改革道路等，应该说是深化司法改革的有效选项。在全国上下为新一轮司法改革呐喊和点赞的狂欢浪潮下，一些学者却对此保持谨慎的判断和理性的反思。例如，有学者批评指出，最高人民法院和各地法院轰轰烈烈地搞司法改革是一项匪夷所思的活动，它可能会对我国的政治体制和宪法法律权威造成极大的损害。有学者担忧新一轮司法改革中可能会出现“异化”风险，并就其中的可能和限度进行了细致研判。还有学者反思了司法改革中的五个前提性问题，即司法为什么要改革、谁有权力改革司法、司法改革的依据是什么、司法改革改什么及司法究竟要改到哪里去。大多数学者认为，以往的司法改革缺乏法理基础、社会共识和顶层设计，司法地方化、部门化及行政化倾向较为严重，且在理论研究层面和实践操作层面缺乏整体性、宏观性和全局性，致使司法改革出现诸多问题，以至于改革效果不尽人意。新一轮司法改革在党的直接领导下，坚持宪法法律原则，注重中国国情，遵循司法规律，坚持顶层设计和基层探索相结合，以期积极有效地化解上述问题。这无疑有利于化“火山口”为“突破口”，为社会治理机制提供司法框架和公平尺度，为社会提供风险控制和安全稳定机制。

（九）法律职业

20世纪90年代初开始，随着我国的法制现代化建设不断推进，法学研究经历了由只注重法律制度而忽视人的客观主义叙事倾向逐渐转变到对操作和适用法律的法律职业的研究，致使法律职业这一论题日渐备受学界青睐，并持续成为我国法理学研究的一个热点问题。二十多年来，法学界围绕这一论题举办了多次高质量的学术研讨会，产出了一大批颇具理论深度的学术成果，这不仅有利于法律职业的建设和发展，而且还有助于我国的法律职业资格考试和法学教育。2002年7月，由吉林大学理论法学研究中心等单位共同举办的“中国法治之路与法律职业共同体”学术研讨会，[92]标志着我国的法律职业研究迈向崭新的发展阶段。这期间法律职业的探讨主题主要有：法律职业的基础理论，作为法律职业发展方向和理想目标的法律职业共同体，法律职业（共同体）与法治、法制现代化、法学教育等相关论题之关系。

（1）关于法律职业的基础理论，学者们探讨的范围较为广泛，主要围绕法律职业的概念、特征、属性、话语及法律职业制度、法律职业思维方式、法律职业精神与伦理等方面展开研究。[93]例如，关于法律职业的特征和话语，有学者以社会学关于职业内涵的界定为参照，概括出法律职业具有学识性、独立性、同质性、组织性、规范化和垄断性的特征，而职业主义、精英主义和民粹主义构成了现代社会关于法律职业的三种话语系统和意识形态。有学者认为，在司法现代化视野中，法律职业化具有专门化、分层化、专业化和精英化四个方面的基本表征。关于法律职业主义及相关问题，有学者认为，由专业性、公共性和自治性三大基石构成的法律职业主义，随着现代批判性思潮对其批判的展开，有必要重新审视国家主义、商业主义、技术性职业主义和公共性职业主义的利弊。据此提出以“市民公共领域”理论作为建构我国律师职业定位新模式的可行路径。有学者为与法律职业主义不同甚至对立的法律商业主义的意识形态和话语系统进行辩护和解析。关于法律职业伦理，有学者指出，法律人职业伦理的最基本要求在于对整个法律实践的“道德吸引力”负责。有学者提出，以中国传统美德伦理学来克服当代法律职业伦理所遭遇的非道德性困境。还有学者从伦理学出发，以超越道德两难的理论探索为智识背景，提出在应对道德两难的挑战时，力图借助儒学实现对现代法律职业伦理的超越。另有学者认为，提升法律职业伦理的恰当选择在于从小众化回归到大众社会伦理，强化法律职业伦理的教养与修养。值得注意的是，一些学者对法律职业进行了实证研究，还有一些学者对诸如法律职业资格同质化、法律职业危机等问题进行了批判和反思。[94]

（2）关于法律职业共同体，主要围绕法律职业共同体的范围（外延）、性质（内涵）、形成条件和原因、发展的现实障碍和问题、宏观思路、具体对策等内容展开探讨。[95]譬如，关于法律职业共同体的范围（外延），大家对此存在较大分歧，较具代表性的分类包括“二分法”“三分法”“四分法”。然而，有学者明确反对上述试图精确界定法律职业共同体范围的做法，有的甚至提出与其将概念搞得特别明确，毋宁对其适当地模糊化。关于法律职业共同体的性质（内涵），大家达成了较多的共识。首先，从职业利益角度看，认为法律职业者是经济人，是利益共同体。其次，从职业精神层面看，认为法律职业者是伦理共同体、价值共同体、意义共同体。最后，从职业技能维度看，认为法律职业者是语言共同体、知识共同体、符号共同体等。但由于学者们的理论旨趣和现实关怀迥异，致使大家强调的重点略有不同，这些侧重点主要包括法律语言共同体、精神性共同体、利益共同体和法律职业专业化等。关于法律职业共同体的形成条件。学者们分别从不同角度对此加以阐释，较具代表性的观点有“三条件说”“四要素说”“多条件或要素说”。关于法律职业共同体存在的问题及完善对策，较具代表性的观点是将法律职业共同体发展的现实障碍概括为“五大困境”和“八个矛盾”。关于如何构建和完善法律职业共同体，在宏观思路上，有的坚持保持一种现实主义而非理想主义的态度，有的主张应尽可能消除合法性导向与理性选择之间的紧张关系，还有的则提出应当对不同法律职业的角色进行重新定位；在具体操作上，有的提出必须解决法律职业者之间的体制机制问题，有的主张应加强法律职业的良性互动。另外，还有学者在考察法律职业共同体自治的条件基础上，论证了法律职业是法治的第三种推动力。

（3）关于法律职业（共同体）与法治、法制现代化、司法改革及法律教育等相关论题之关系，[96]有学者认为，法律职业共同体与法治之间有着内在的、密切的关联，前者的存在有助于实现后者的目标，并通过发展一种理性的法律话语来推进和促进后者。有学者在建构司法改革中的法律职业蓝图时，提出将“契约式程序主义”作为填补“道德真空”状况的理论主张。大家普遍认为，法律教育和司法考试对于法律职业共同体的形成具有十分重要的意义，且它们的根本目标在于促进高素质的、同质化的法律职业共同体的形成。然而，大家对以下问题仍存在一定的分歧，比如，如何在法学教育中平衡学术教育和职业教育的关系，如何使法学教育适应法律职业共同体的建构需要，如何处理好法律职业资格制度与法学教育制度、司法考试制度之间的关系。

（十）法律方法论

法律方法论作为法律人思考、分析和处理法律问题的工具、技术、方法，是连接法律理论与法律实践的重要桥梁和纽带，也是40年来我国法理学研究的一个重要论题。随着法治实践由“立法中心主义”转变到“司法中心主义”，法学研究从宏大叙事转换到微观论证，我国的法律方法论研究正在经历从主要译介西方研究成果到有意识地建构独立学科体系的过程。大约从20世纪八九十年代开始，因深受英美法的影响，我国的法律方法论研究主要集中于法律解释和法律推理，进入21世纪后，在以拉伦茨和杨仁寿为代表的欧陆法学家和台湾地区学者的相关法律方法论作品在大陆获得引介和传播的背景下，法律方法论研究日益呈现出系统化的发展态势，法律论证这一崭新的研究方法日渐备受法理学者关注。同时，我国的法律方法论研究无论是在范围、层次和深度等理论层面，还是在部门法、司法和法治等实践维度，都实现了突飞猛进的发展，尤其是法律方法论作为一个独立法学分支学科的共识日趋增强。作为法学的“形而下”研究的法律方法论，40年间，学者们主要围绕法律方法论的基础理论，具体法律方法，部门法方法论等主题展开探讨。[97]法律方法论的快速兴起和持续发展，且在近年来一直成为学界持续关注的热点问题，一方面对我国法理学在理论研究中不断开辟新的知识场域和吸收新的学术元素有所助益，另一方面对我国的法治秩序建构和法律职业共同体的形成等法治实践也大有裨益。

1.法律方法论的基础理论研究

基础理论研究是法律方法论最重要的内容，也是开展其他研究的基础和前提。法律方法论历经数十年的发展，在研究思路上经历了从探究历史到关注现实的转变，在研究范围上实现了快速拓展，在研究作品上取得了丰硕成果。学者们围绕法律方法论的名称、内涵和外延、意义、对象、范围，功能、体系及存在的问题等内容进行了较全面、深入和系统的研究。[98]具体而言，从发生学角度看，法律方法作为一个知识类型的出现，与对法律的客观性、确定性的认识是分不开的；从内涵层面看，逻辑与经验构成法律生活的两个基本方面。有学者认为，经验方法和模型分析方法都属于法律方法论的重要内容，法律方法论研究端赖于历史与现实、经验（判例）与逻辑（理论）的紧密联系。有学者将法律方法研究的意义归纳为技术意义和规范意义两个层面。其中，前者表现在实用价值、效率价值和规范价值，而后者对法治的功能表现为形式功能、自律功能和批判功能。有学者主张，法律方法论的知识属性应寻求回归“内在观点之法学”，而非专业法学以外的思想者的法学（即“法学外的法学”）。有学者指出，法律方法论体系较具代表性的观点有三：一是以法律发现为龙头的方法体系；二是以法律解释为核心概念的方法体系；三是以法律推理为核心概念的方法论体系。我国的法律方法论依然面临诸多重大的理论与实践难题，有学者对法律方法论研究存在的主要问题进行了深入剖析，并将其归纳和总结为六个方面，即理论与实践相脱节，学者与实务部门的人员沟通少；法律方法论研究中“论”的成分还比较单薄；国外法律方法论还有诸多问题有待深入研究；结合我国制度、历史与实践的实证性研究还很欠缺；国内法律方法论研究迄今尚未形成气候；研究的问题意识缺乏。另外，学者们对法律思维、法律语言、法律发现等论题进行了阐述。[99]一些学者还将法律方法论在基础理论方面的研究拓展到立法和地方法治等领域。[100]

值得注意的是，始于2014年的社科法学[101]和法教义学[102]之争，[103]成为近年来法律方法论基础理论研究中的热点问题，表明法理学研究日渐呈现出多样化、学派化的发展态势。作为两种不同的研究方法和学派，尽管它们各自的关注领域和研究视角存在不同，但是它们彼此之间与其说是截然对立的关系，毋宁说是在法律方法论体系中分别发挥各自特色的彼此欣赏和互鉴的关系。

2.具体法律方法研究

（1）法律解释。法律解释方法在法律方法论体系中具有最为悠久的历史和完备的体系，是学者们一直关注的传统重点领域，也是法学界研究较为深入、系统，学术成果颇丰的一种法律方法。[104]随着改革开放后我国出现的立法热潮以及法律规定在法律适用过程中遭遇诸多困境，加之语言学、符号学和诠释学等其他学科的最新研究成果不断被引入法学研究之中，致使法理学者研究法律解释的兴趣日渐盎然。学界有关法律解释的研究成果主要体现在本体、技术和制度三个维度。其一，就本体维度而言，主要涉及法律解释的内涵及其与相关概念之关系、特点、效力、规则、困境等问题。[105]例如，一些学者认为，法律解释理论正处于由方法论的法律解释向本体论的法律解释的过渡阶段，但是有学者对这种本体论转向抱持质疑态度，因为现有的解决方案缺乏法律效力检验的能力。有学者认为，法律解释方法研究的特点在于，既重视中国古代法典的解释及其对当代中国司法实践的意义，又注重运用法律解释方法对当前社会热点案例进行评析。还有学者认为，法官与法律文本之间的关系并非是简单的客观主义适用论，而是主客观相统一，遵循法律解释理论。而法官与司法参与者之间的关系则是遵循合理性原则和理性交涉的法律议论关系。另有学者总结后指出，法律解释方法的难题有二：一是各种法律解释方法的位阶问题难以确认；二是学者们没有对各种法律解释方法的应用条件给予清晰的说明。其二，就技术层面而言，主要涉及文义解释、历史解释、目的解释及体系解释等不同的具体解释方法，[106]大多数具体解释方法已经得到充分阐释，但是学者们更多地关注法律解释方法的应用问题，尤其是在司法过程中的综合运用。其三，就制度方面而言，主要聚焦于司法解释制度，包括司法解释的权限、效力、体制和问题等。[107]例如，有学者认为，除了立法机关应当对司法解释的效力加以明确外，最高人民法院应当主动约束自身制定司法解释的权力，严格遵守授权范围，只能够就具体的法律条文加以解释。有学者认为，在司法解释的诸形式中，对“规定”来说，实体性的应予废除，程序性的可以保留；“批复”应逐步被指导性案例所替代；“解释”可以保留，但其内容与体例都需改变。还有学者认为，最高人民法院的抽象司法解释有继续存在的必要，但应尽量抑制和减少抽象司法解释活动，加大指导性案例的供给。

（2）法律推理。法律推理在法律方法论体系中占据极为重要的地位，它是其他法律方法经过充分准备后所达到的更高状态，也是在方法论层面保障法治实现的最重要手段。学者们主要围绕法律推理的内涵、推理方法、形式逻辑与非形式逻辑、法律推理的实践性问题、法律逻辑等主题展开探讨。[108]例如，法律推理是一个综合运用法律理由和正当理由的法庭决策过程。法律解释作为该过程的一个环节，是以正当理由阐释法律理由而获得法律推理大前提的手段。一些学者强调，司法过程中进行法律推理要积极引入溯因推理、后果主义推理等法律规范之外的因素，形成更加合理的裁判结论。有学者从推理的前提、过程、结论等角度对司法三段论加以批判后，提出用实质推理补充与修正形式推理，但这种倡导类比推理、等置理论等非逻辑方法的替代性方案，一方面存在着对逻辑与经验、形式逻辑与非形式逻辑之关系的误解，另一方面忽视了我国法治正处于起步阶段的基本国情。因此，司法裁判中必须要坚持形式法律推理，重新捍卫形式逻辑在法律推理中的地位与作用。作为法理推理重要组成部分的法律逻辑，近年来日渐受到法理学者的广泛关注，学者们主要研究了形式逻辑和非形式逻辑，中国古代的法律逻辑文化与思想（如法官判词）和法律逻辑的现实意义及其发展走向等问题。

（3）法律论证。法律论证是在21世纪后才逐渐受到我国法学界关注的一个全新的研究领域，它为法律方法论的研究提供了诸多新方法和新知识。经过十多年的持续研究，尽管我国的法律论证理论获得了长足发展，产出了较多的理论成果，但是，总体而言，我国的法律论证研究还略显薄弱，仍处于起步阶段。有关法律论证的研究主题主要有：法律论证的内涵、结构、形式、逻辑基础、评估判准等，法律论证思维，法的合理性与法律论证，法律修辞论证方法，法律论辩技巧，法律论证的具体应用。[109]学者们一般认为，法律论证是寻求法治合法性的一种理论追求，它承载着一项重要的使命，即寻求达到司法公正，实现社会正义之方法。法律论证既是一种理性思维活动，也是一种职业技术与法律方法，而建构法律论证体系的基础在于法律规范的层次性特点。有学者认为，法律论证理论要解决的核心问题在于如何使人确信某一法律评价或法律决策是正确的？解决这一问题的进路主要有三：逻辑分析的进路、修辞学的进路、对话（论辩）的进路，但是它们都未能有效解决法律论证理论的核心问题。据此，支持该观点的学者提出德性伦理学这一新的解决路径。学界对论证正当性的评价标准存在分歧，有学者梳理了较具代表性的观点，如逻辑有效性、充分性、可接受性、融贯性。关于法律论证的知识属性，有学者认为，法律论证理论与解释学知识是紧密勾连的，没有解释的论证是空洞的，没有论证的解释是盲目的。二者均致力于型构具有实践理性品格的法学知识。法律论证可以广泛应用于不同领域，既可以应用于权利观念的革新，也可以应用于诉讼制度、立法听证、专家法律论证等领域的研究，还可以从法律乃至道德上对诸如安乐死、基因技术等对生命伦理所产生的冲击予以论证。近年来，作为法律论证理论之分支的法律修辞，已经成为法律论证中的最主要内容之一，并日益成为其中的一项重要学术增长点，从历史和现实的视角研究法律修辞的学术成果也较为丰富。

另外，一些学者对价值衡量和利益衡量、法律发现、法律渊源、漏洞补充、法律类推、法律拟制等其他法律方法进行了较多研究。[110]有学者还对法律解释、法律推理和法律论证三者之关系进行了比较分析，还有学者甚至专门分析了法律修辞与法律逻辑及两者之间的相互关系。[111]

3.部门法方法论研究

法律方法论不仅是法理学者关注的重要论题，而且也日益成为部门法学者探讨的重要课题。在法律方法论研究中，部门法方法论越来越受到部门法学者的重视，尤其在刑法、民法和宪法中表现得特别明显。[112]在刑法领域，学者们主要围绕刑法解释与适用、刑法教义学、刑法修辞等论题展开探讨。尤其是在刑法解释与适用上，学界存在着形式的刑法解释论与实质的刑法解释论之争。在民法领域，学者们主要围绕民法解释学、民法教义学等论题加以探究。尤其是在意思表示问题上，一些学者运用修辞学和法教义学等不同理论方法对其加以阐释。在宪法领域，学者们主要关注宪法解释学研究，具体包括：宪法解释的权力边界，宪法解释的体制与模式，具体解释个案，合宪性解释，国外宪法解释理论研究等。此外，学者们还从行政法学、诉讼法、国际法、跨法律部门等不同领域进行了多视角的法律方法论研究。

（十一）法律全球化

20世纪80年代以来，第三次全球化浪潮席卷全世界，使得世界日渐成为一个“无疆界的市场”。全球化是一个综合的、全方位的概念，其发展潮流和客观趋势不仅体现在经济领域，而且也通过公共事务、人权、环境、法律等诸多领域加以表征。全球化在有力地改变人类的生产方式、生活样式和生存状况的同时，也正在深刻地影响法的存在方式、价值取向、运行模式和发展方向。因此，我们必须要有全球意识、全球视野、全球眼光、全球思维，要有全球化的问题意识和应对全球化的战略意识。

20世纪90年代开始，在全球化的背景下，我国的法学研究者纷纷加入法律全球化问题的探讨队伍之中，这使得法律全球化日渐成为法学界关注的热点和焦点问题。在法律全球化讨论初期，法学界关注的主题主要侧重于全球化或法律全球化的基础性和前提性问题，例如，法律全球化的提法是否成立，全球化或法律全球化的概念、意义和内容等，全球化或法律全球化与国际化、法制现代化、国家主权等相关概念之关系。[113]自中国加入WTO以后，法学界对法律全球化的研究热情与日俱增，研究的内容极具时代特色，贡献出了丰硕的研究成果。[114]这一时期法学界除了继续深入探讨全球化或法律全球化的基础理论外，还将关注的主题拓展到以下内容，如WTO与法律全球化，全球化时代的中国法治，全球化或法律全球化与法理学研究，全球化背景下的中国法律发展、比较法研究，对法律全球化理论的反思，等等。近年来，有关法律全球化的研究在全球治理与国际法治、全球法律的地方化、地方法律的全球化等方面有了新的发展趋势。

（1）全球化或法律全球化的基础理论研究。基础理论研究一直是法律全球化研究的重要领域，也是能够实现精耕细作的“富矿区”。对于这一主题的研究，主要包括以下视角：第一，关于法律全球化这一事实是否真实存在。法学界对此存在两种截然不同的观点。首先，一种观点从国家主权和政治多极化视角对法律全球化持反对或怀疑态度，认为法律全球化是一种不切实际的幻想；另一种观点从法律发展趋势的维度肯定法律全球化，认为法律全球化是一种势不可挡的发展潮流和客观规律。其次，在承认或默认法律全球化作为一个既定事实或必然趋势的基础上，又出现了在价值选择上要不要法律全球化的问题，这一分歧主要包括“世界体系论”和“民族中心论”两种分析立场。最后，基于是否承认全球化背景之下可能存在一种统一的全球价值和理念，这种理念赋予全球法律以合法性证明这一核心，法学界就中国如何应对法律全球化浪潮存在两种不同的法律移植观点，即通过全面引进西方发达国家的法律和基于“中体西用”。第二，关于全球化或法律全球化的概念、正当性、意义和内容等的探讨。由于对全球社会法律发展的趋势和规律的认识不同，学者们对法律全球化的理解主要包括“统一过程论”“全球法治论”“趋同化和一体化”“非国家化”等不同的论断。有学者认为，法律全球化的观念所包含的大同思想由来已久，这种观念在西方经历了自然法、万民法、世界法、法律全球化等不同发展阶段。有学者从正面立论与反面证成两个方面论证法律全球化的正当性，有学者认为，对法律全球化加以研究，有利于在全球化的趋势下探讨维护国家主权的途径，同时有助于我国顺应全球化潮流进而实现国内法与国际法接轨。基于不同的标准，学者们对法律全球化的内容也存在不同的理解，例如，有学者将其概括为三项：世界法律的多元化、世界法律的一体化和全球治理的法治化。有学者总结出四项：国际法的全球化；个别发达国家（如美国）的法律制度和法律文化的全球化；产生一种新的、公认的规则体系被称作世界法或全球法；从各国的民族文化中产生的法律制度或习俗（如中国的调解制度）。在法律全球化的实现路径上，学者们的观点主要包括：一是进一步推进法制变革；二是转换现代法的精神；三是以现代商人习惯法为基础；四是以各种方式参与“全球治理”等。第三，关于法律全球化与法律国际化、法制现代化等相关概念之关系。有学者对法律国际化与法律全球化之关系进行深入辨析后指出，法律国际化表征的是各个国家在法律上相互联系、彼此影响的程度，而法律全球化表征的是全球社会法律发展的趋势和规律。有学者通过对法律趋同化和法律全球化的深入研究，认为前者在理论上可以对后者进行修正和补遗，且能调和关于后者正反双方的观点。因此，前者的理论更具科学性和历史必然性。有学者认为，法律全球化与法制现代化二者关系紧密，前者必将推动后者的发展进程，而后者也对前者产生一定的影响。

（2）全球化背景下的中国法学研究。全球化是当今社会的重要特征之一。在全球化背景下，我国的法学研究有了崭新的发展动向，主要体现在法理学、比较法、法治中国等问题的研究之中。有学者以法律本体论、法律价值观、法律人格观、法律发展观、法治观等五个法理学的基本论题为主题，分析和展望全球化可能引起法理学的理论变革和更新。有学者指出，在传统与当下、本土与域外法律制度的复杂互动之中，法律的发展往往会通过具体的历史实践表现出不同于以往、不同于他人的自主性特征，即使在全球化时代的当下也概莫能外。有学者认为，在法律全球化过程中，比较法对全球化有特殊敏感性，它既具有诸多理论优势又存在一些缺陷。有学者认为，为了有效应对经济全球化，我国要在政治法律体制、法律体系和法的精神等基本内容上强化第三次法制变革。

（3）对法律全球化理论的反思。尽管一些学者在探讨法律全球化时，对这一事实保持了高度的警惕、怀疑甚至否定的态度，认为法律全球化是一种不切实际的幻想，是一个经不起法学原理推敲的提法。但是大多数学者依然肯定法律全球化这一事实，只是他们在坚持上述前提的基础上又对法律全球化理论进行了批判性的理性反思。有学者对以往的法律全球化解释范式进行了深入的反思和重构，认为以往的法律全球化研究存在的一个共同缺陷在于缺乏有效的解释范式，即都没有从“过程”的视角来界定全球化，从而只把法律全球化本身视为一个绝对不变的客观现象或客观趋势。在超越传统价值—事实这一维度的基础上，他们提出运用过程论范式这一全新的视角阐释法律全球化。有学者对学界有关法律国际化与法律全球化之关系在批判和反思的基础上，认为“反法律全球化”论者与“唯法律全球化”论者都处于“法律一元论”层面上，只不过前者尊奉的是“国家法律一元论”，而后者尊奉的是“非国家法律一元论”。这一问题出现的原因在于两者分别僵化地受到“法律的唯国家意志论”与“经济基础决定上层建筑”这两个论断的支配。有学者在对全球化是西方的观点进行反驳的基础上，对全球化进行重新划分，认为法律全球化像全球化一样也存在压制的法律全球化和对话的法律全球化之分，而当今世界正处于对话的法律全球化过程中。尽管对话的法律全球化还面临种种挑战和问题，但是依然可以通过形式合理的全球法治框架这种对话方案来解决。

毫无疑问，法律全球化在当今世界仍然是一个发展过程和演进趋势，将继续对世界秩序和法律发展产生重大影响。尽管法学界对法律全球化的诸多理论问题，尤其是一些基础性和前提性理论问题仍未形成基本共识，但是随着研究的不断深入，上述问题将会逐渐获得有效化解。据此，可以大胆地预见，法律全球化问题的研究在未来较长一段时间内仍将属于我国法理学研究中一个长盛不衰的热点论题。

（十二）法学研究发展革新

自1978年党的十一届三中全会以来，随着改革开放和社会主义现代化建设事业的迅速推进，我国在经济、政治、文化等诸领域的体制变革获得了重大发展，社会结构、思想观念发生了巨大变化，同时，人们的思维方式、行为模式和生活样态也经历了较大变迁。在这一背景的影响下，需要包括法学在内的各学科积极抓住机遇，作出调整、变革和创新，以便及时顺应时代发展的潮流。对于法学的变革和创新问题，有赖于法理学的深入关注和细致探讨，因为作为法学的一般理论与基础理论，法理学应当说有责任、更有能力承担起研究整个法学的变革和创新问题。改革开放40年来，法学的发展和变革一直受到来自法理学和部门法学者的持续关注和探讨，产出了丰富的、颇具洞见的研究成果，同时，这一论题长期以来还是我国法理学研究的重要热点问题。

1.法学研究发展问题

法学研究发展问题主要涉及法学发展状况的评价、法学发展的目标模式、法学的理论架构及法学现代化等内容。

第一，法学发展状况的评价。经过学者们广泛而深入的探讨后，学界对法学发展状况的评价主要有三种观点：一是悲观论，包括“幼稚”论和“危机”论两种。悲观论者认为，之所以会产生上述悲观论的判断，其原因在于：一方面，中国法学尽管获得了一定的发展，但是由于先天存在不足，后天又出现发育不良；另一方面，法学研究不仅与其他人文社会科学存在较大差距，而且还与我国的社会实践需要相脱节。值得警醒的是，近年来有学者甚至指出，中国法学要获得新生，首当死亡的是充斥着旧法律理论和法律意识形态的中国法理学。[115]二是乐观论。乐观论者认为，近几十年来，随着改革开放和民主法制建设的不断推进，中国法学日益朝着成熟化的方向发展，并且初步建立了自己的学科体系和理论体系，基本适应了中国法制建设和学科建设的需要。三是综合论。综合论者认为，应坚持用马克思主义辩证统一的观点分析问题，换言之，既要看到中国法学所取得的巨大成就，也不能忽视中国法学存在的重大不足与面临的诸多挑战。虽然学者们对这一问题存在较大的分歧，但是大家却一致认为，唯有不断推进改革与创新，中国法学才能适应具有中国特色的发展需要，并将在21世纪取得新的发展。

第二，法学发展的目标模式。党的十二大以后，建构“有中国特色的马克思主义法学”“有中国特色的社会主义法学”日渐获得学界普遍认可，并成为法学发展所追求的目标。十八大以来，在以习近平同志为核心的党中央的集中统一领导下，在全面深化改革、全面推进依法治国的背景下，法理学界提出并积极参与构建中国特色社会主义法学体系。需要指出的是，对于这一目标的实现，学界在具体途径的选取上还存在着不同观点。

第三，法学的理论架构。在改革开放40年间，我国法学的理论架构经历了一段演变过程。20世纪70年代末至80年代中期，由于当时整个社会仍然深受“以阶级斗争为纲”这一错误思想的影响，致使法学的理论架构也是建构在这一思想之上。80年代末以来，法学界在深刻反思过去理论失误所造成的惨痛教训的基础上，积极寻求从新的视角探求和阐释顺应时代发展要求的全新的法学理论架构。据此，倡导以权利和义务作为我国法学理论研究的核心内容和基石范畴便在新时期应运而生了。这一新的理论架构不仅有助于我国法理学和法学的理论发展和创新，而且还对我国的法治实践变革大有裨益。

第四，法学现代化。作为现代化重要组成部分的法学现代化，是与法制现代化相得益彰的动态的、持续的过程。法学现代化的基本目标在于：整个国家应建立社会主义市场经济、实现民主政治、构建精神文明，同时吸纳古今中外人类的法律文化精华，体现社会发展规律和时代前进方向的现代法学，简言之，法学现代化就是要达至中国特色的社会主义现代法学。法学现代化涉及各个方面的现代化，如法学观念和理论、法学内容、法学结构和体系、法学方法和手段等。

2.法学研究创新问题

创新是一个日新月异的时代所必然产生的社会意识和动力，也是21世纪的最大时尚。推动法学理论研究，促进法理学的进一步转型升级，需要在观念、方法和理论上实现创新。

其一，在观念上不断更新。改革开放前，我国的法学研究在观念上深受“左”的思想的影响，致使错误的观念制约着法学研究的创新。改革开放后，包括法学研究在内的思想观念在时代的变迁中不断获得更新，为法治实践的发展提供了丰富的观念基础。例如，以吉林大学为代表的高校在我国法学研究观念更新中贡献出了许多智识资源，先后提出了“以权利和义务为基本范畴重构中国法学理论体系”“以现代法的精神为核心推动中国法律制度创新”“以权利本位为范式实现当代中国法哲学研究范式的转换”“以法学学术前沿和法治实践前沿为目标促进中国法学与时俱进不断创新”等理论主张。

其二，在方法和范式上日渐革新。在以美国科学哲学家库恩的“范式”理论等西方研究方法转向的影响下，我国的法学研究也掀起了一场波澜壮阔的范式革命。经过学者们的广泛而深入的争鸣，大家日益意识到我国的法学研究应当是多元的研究范式。例如，有学者认为，改革开放以来中国法哲学经历了从阶级斗争范式到权利本位范式的变革。有学者认为，法理学研究范式创新经历了从阶级斗争范式到权利本位范式再到以人为本范式的转变。还有学者认为，当前中国的法学研究传统存在政法法学、诠释法学、社科法学三种范式。[116]值得注意的是，邓正来教授在2005年的系列长文《中国法学向何处去》中，通过对中国法学研究中较具代表性的四种理论模式即“权利本位论”“法条主义”“法律文化论”“本土资源论”进行全面深入的探讨，批判性地指出我国的法学研究深受“现代化范式”的支配，致使“中国法律理想图景”长期阙如，因此，他提出法学研究要实现从“主权中国”到“主体中国”的转变，最终建构起“中国法律理想图景”。[117]

其三，在理论上日臻创新。改革开放40年来，中国法制大致发生了四次具有标志性意义的变革。第一次变革发生在70年代末80年代初，以改革开放进程的启动为推动力，以大量制法修法、恢复秩序和保障人权等举措为标志。第二次变革发生在90年代，以建立和发展社会主义市场经济体制为推动力，以建立社会主义市场经济法律体系、张扬现代法律精神为标志。第三次变革发生在21世纪初期，以加入WTO和全面建设小康社会为推动力，以法律的全球化、知识化、信息化、技术化为标志。第四次变革发生在2012年前后，以党的十八大尤其是十八届三中、四中全会提出的全面深化改革、全面依法治国为推动力，以推进国家治理现代化、中国特色社会主义法治体系、法治中国为标志。以四次变革为背景，并由四次变革所推动，中国的法学理论已然经历了多次具有标志性意义的理论创新。例如，“依法治国，建设社会主义法治国家”“社会主义市场经济是法治经济”“构建中国特色社会主义法治体系”等等。值得注意的是，张文显教授在2017年提出，把“法理”作为法理学的研究对象和中心主题，并倡导部门法学与法理学应共同关注“法理”问题。这一法学理论创新，必将使“法理”研究引领法学思潮。[118]

3.马克思主义法学中国化研究

马克思主义法学中国化是马克思主义中国化的重要组成部分和必然逻辑结果，也是马克思主义法学的基本原理同中国革命与建设密切结合并立足中国国情的理论体系。改革开放40年来，马克思主义中国化的理论成果随着我国的民主法制建设的不断推进，业已形成了在不断传承和创新中建构中国特色社会主义理论体系，包括邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想，这一套理论体系中蕴含着丰富的法学理论思想。作为我国法理学重要组成部分的马克思主义法学中国化理论，也随着中国化的马克思主义和中国特色社会主义理论体系在不断的发展和创新。马克思主义法学中国化问题一直是我国法理学研究的热点和重点论题，吸引了一大批研究者的关注，产出了一系列丰富的学术成果，这无疑对于实现我国治理现代化，建设中国特色社会主义法治国家具有重要的理论和实践意义。

大家普遍认为，坚持和发展马克思主义，使马克思主义法学日渐中国化是中国法学发展的根本保证。为此，至少必须做到以下两点：一是坚持马克思主义法学的基本原理，尤其是将辩证唯物主义和历史唯物主义这一世界观和方法论贯穿于法学研究之中；二是形成鉴别马克思主义和非马克思主义的认识能力，运用回到马克思主义经典文献而非教条主义和本本主义的方法理解马克思主义的精髓，清除附加在马克思主义名下的错误观点，进而使马克思主义更加纯化。学者们还一致认为，在当下中国，发展马克思主义要秉持解放思想、实事求是、与时俱进、求真务实的态度，将马克思主义法学基本原理同中国特色社会主义民主法制建设实际相结合，并在具体实践中不断验证和发展马克思主义法学。同时，要坚持从实际出发，具体问题具体分析，积极建构包括法学体系在内的中国特色社会主义理论体系，在创新和发展中不断完善中国特色社会主义理论体系。