证券监管机构对律师的监督：法律职业伦理（第2版）

2023-08-04 理论教育版权反馈

【摘要】：[11]对于证券监督管理机构对律师的监督，有的学者认为，中国证监会对“勤勉尽责”以及相关问题的认真阐释，呈现证券律师处罚的“准司法化”趋势，是值得高度肯定的制度发展，是中国证券市场走向依法治理的重大进步。[13]尽管目前证券监督管理机构对律师的监督机制还存在很多争议，其与司法行政机关、律师协会对律师的监督如何进行有效的衔接，还需要进一步探索。

根据《证券法》第223条之规定，证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤销证券服务业务许可，并处以业务收入1倍以上5倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销证券从业资格，并处以3万元以上10万元以下的罚款。由此可知，律师及律师事务所在从事证券法律服务业务过程中，如果出现了《证券法》第233条规定的情形，是要受到证券监督管理机构的处罚的。

有学者专门对中国证监会成立以来（自1993年至今）针对证券律师的所有19起行政处罚案件进行了实证研究，^[9]分析其变化的脉络，并对主要的争议点进行了总结，描述了这19起行政处罚的基本情况，如表16-1所示。^[10]

表16-1　中国证券律师行政处罚的基本情况（1993～2017）

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有研究者专门对处罚决定书中具体的理由进行了研究，发现基本都会出现“律师事务所及其承办律师未勤勉尽责”的表述，但勤勉尽责的内涵如何界定，一直没有明确。从证券监督管理机构的角度看，律师事务所及其律师未勤勉尽责主要表现在以下几个方面：①未依照规定编制检查和验证计划；②未合理运用查验方法，查验程序履行不完整；③未充分履行特别注意义务；④未充分履行一般注意义务；⑤法律意见书存在实质瑕疵；⑥法律意见书存在形式瑕疵；⑦未有效实施质量控制程序。^[11]

对于证券监督管理机构对律师的监督，有的学者认为，中国证监会对“勤勉尽责”以及相关问题的认真阐释，呈现证券律师处罚的“准司法化”趋势，是值得高度肯定的制度发展，是中国证券市场走向依法治理的重大进步。但证监会在有一些案件中的行政处罚举措及其所依赖的归责逻辑存在争议，其合理性有待考察。^[12]有学者认为，中国证监会对证券律师未“勤勉尽责”的认定依据本身存在很多不确定性，例如，《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第21条规定：“法律意见不得使用‘基本符合’‘未发现’等含糊其辞。”其本意应该是为了防止律师不尽职、草率发表意见。然而要求律师对所有问题进行兜底，并不现实，也存在很大的问题。管理办法貌似严谨的“一刀切”处理过于简单化，反而会伤害法律意见的真实性和可信度，有可能误导投资者。从可操作性和科学的角度出发，不应机械地限定律师出具法律意见的用语，而应从实际出发，要求在律师工作报告中披露律师具体的核查过程，审查其是否在可能的情况下尽到了所有的核查义务。^[13]

尽管目前证券监督管理机构对律师的监督机制还存在很多争议，其与司法行政机关、律师协会对律师的监督如何进行有效的衔接，还需要进一步探索。但是从律师职业本身来说，无论参与何种业务，守法、尽职、诚信^[14]等基本的伦理底线是必须守住的，这是律师职业发展壮大的动力，也是律师安身立命的本钱。

【案例16-1】

北京市TY律师事务所未尽“勤勉义务”行政处罚案

【基本案情】

北京市TY律师事务所（以下简称TY所）是AZ股份有限公司（以下简称AZ股份）与JH集团有限公司（以下简称JH集团）重大资产重组项目的法律服务机构，其中，SZK律师为该项目主管人员，LD律师为《法律意见》签字律师，YJ律师为《法律意见》签字律师。依据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）的有关规定，中国证监会对TY所所提供法律服务违法违规行为进行了立案调查、审理，依法向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利。当事人未提出陈述、申辩意见，也未要求听证。经查明，当事人存在以下违法事实：

一、TY所未按规定对JH集团银行存款进行查验

JH集团分别于2015年9月22日、9月23日在XY银行股份有限公司（以下简称XY银行）杭州分行购买1.5亿元半年期定期存款，购买当日以该定期存款为杭州YS贸易有限公司1.5亿元承兑汇票提供担保。2015年12月31日，JH集团上述3亿元定期存款处于质押状态。该3亿元定期存款占JH集团2015年期末合并报表披露资产总额的32.49%，占披露所有者权益的44.33%，系JH集团的主要资产。

TY所在为AZ股份与JH集团提供法律服务过程中，对JH集团上述3亿元定期存款既未查验存单原件，也未向开户银行进行书面查询、函证，其行为违反了《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（以下简称《执业规则》）第24条关于“对银行存款的查验，律师应当查验银行出具的存款证明原件；不能提供委托查验期银行存款证明的，应当会同委托人（存款人）向委托人的开户银行进行书面查询、函证”的规定，导致未能发现该3亿元定期存款处于质押状态。

二、TY所未按规定将实地调查情况作成笔录

TY所对JH集团业务关联单位杭州HS金融服务外包有限公司（以下简称HS金融）等11家公司的走访，未按规定制作笔录。其行为违反了《执业规则》第15条关于“律师采用实地调查方式进行查验的，应当将实地调查情况作成笔录，由调查律师、被调查事项相关的自然人或者单位负责人签名”的规定。

三、TY所未按规定对查验计划的落实情况进行评估和总结，查验计划未完全落实或不能实现查验目的，也未说明原因或者采取其他查验措施和方法

杭州HD自动化系统有限公司（以下简称杭州HD）、TA财产保险股份有限公司浙江省分公司（以下简称TA保险）在JH集团平台业务中的角色既是供应商，又是客户。TY所在走访杭州HD时，仅将其作为供应商进行现场调查；走访TA保险时，仅将其作为客户进行现场调查。

杭州YS科技有限公司总经理江A既是JH集团供应商杭州JC文化创意有限公司的法定代表人，又是JH集团供应商WF通科技有限公司的业务联系人，TY所走访人员在核查和访谈过程中均未发现并充分关注这一异常现象。

TY所上述行为违反了《执业规则》第9条第2款“查验工作结束后，律师事务所及其指派的律师应当对查验计划的落实情况进行评估和总结；查验计划未完全落实的，应当说明原因或者采取的其他查验措施”和第10条“在有关查验方法不能实现验证目的时，应当对相关情况进行评判，以确定是否采取替代的查验方法”的规定。

四、TY所出具的《法律意见》存在虚假记载及重大遗漏

TY所《法律意见》的结论性意见认为：“本次交易构成借壳上市，上市公司购买的交易对方持有的JH集团100%股权对应的经营实体为有限责任公司，且符合《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的其他发行条件，本次交易符合《上市公司重大资产重组管理办法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》和相关规范性文件规定的原则及实质性条件。”而JH集团在本次重大资产重组过程中存在严重财务造假及虚假信息披露行为，不符合《上市公司重大资产重组管理办法》《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的发行条件，《法律意见》存在虚假记载。

TY所在《法律意见》中未说明JH集团2015年12月31日3亿元银行定期存款处于质押状态，也未按要求对此发表意见；吴B曾于2014年4月前持有HS金融80%股权并担任法定代表人，于2014年2月起担任JH集团的副总裁，HS金融与JH集团构成关联关系，TY所会同证券公司进行关联方核查时，未关注到上述关联关系，《法律意见》未披露HS金融与JH集团之间2014年存在关联关系。综上，TY所《法律意见》存在重大遗漏。

经查明，TY所为AZ股份和JH集团重大资产重组事项担任专项法律顾问，合计收费为150万元。

【具体理由】

中国证监会认为，TY所未勤勉尽责，出具的《法律意见》等文件存在虚假记载及重大遗漏，违反了《证券法》第20条第2款、第173条有关规定，构成《证券法》第223条、第226条第3款所述情形。SZK律师、LD律师、YJ律师是对上述行为直接负责的主管人员。

【结果】

中国证监会决定：没收TY所业务收入150万元，并处以750万元罚款。对SZK律师、LD律师、YJ律师给予警告，并分别处以10万元罚款。

【注释】

[1]参见鞠齐主编：《经济法》，四川大学出版社2016年版，第156～157页。

[2]参见韩松：《证券法学》，中国经济出版社1995年版，第333页。

[3]参见郭雳：“我国证券律师业的发展出路与规范建议”，载《法学》2012年第4期。

[4]参见张守鑫、李政辉：“论证券律师的职能定位——以美国为范例”，载《法治研究》2012年第4期。

[5]参见庄伟光、黄桦主编：《证券法导论》，中山大学出版社2000年版，第232页。

[6]参见张守鑫、李政辉：“论证券律师的职能定位——以美国为范例”，载《法治研究》2012年第4期。