《法律职业伦理（第2版）》中的实践中的认定及实习协议合法有效

2023-08-04 理论教育版权反馈

【摘要】：A与四川SZ律师事务所签订的《实习协议》是双方的真实意思表示，该协议合法有效，双方均应按该协议约定享受权利和履行义务。二审法院认为，本案中，A主张与SZ律师事务所之间建立了劳动合同关系并请求人民法院予以确认，但其未提供充分证据对此予以证实，且现有证据证明A不受SZ律师事务所的工

在司法实践中，有关律师与律师事务所之间的关系的纠纷也很常见，法院对这一问题也并未形成统一共识，但也基本是从权利保障的角度来分析这一问题的。

1.实习律师与律师事务所之间的关系。

【案例13-1】

A与四川JH律师事务所劳动争议纠纷上诉案^[14]

A于2015年3月获得了《中华人民共和国法律职业资格证书》。2015年8月18日，A与四川JH律所签订了一份《实习协议》，其中约定A为申请律师执业实习人员，JH律所为实习律师事务所，实习指导老师是B，实习人员自完成审核登记之日起在实习律师事务所实习，实习期限为一年；实习律师实习期间必须听从实习指导律师的安排，虚心学习，认真完成指导任务。2016年1月28日，A通过电子邮件向JH律所发送《A2016年1月份每日工作记录＆解除劳动关系通知》，其中载明因JH律所未为A购买社保、未与A签订劳动合同，A解除与JH律所之间的劳动关系。随后，A向法院起诉，要求JH律所向其支付拖欠工资、加班工资、未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金。一审法院驳回了A的诉讼请求。

一审法院认为，这是关于A与JH律所之间是否建立劳动关系的问题。2015年8月17日，A被招入JH律所，2015年8月18日，A与JH律所签订了《实习协议》，其中明确A为申请律师执业实习人员，实习律师事务所为JH律所，实习指导老师为B，实习期限为一年。也填写了《实习申请表》及《实习人员登记表》提交成都市律师协会备案，申请表与登记表中均载明实习律师事务所为JH律所，指导律师为B。根据《律师法》第5条的规定，申请律师执业必须在律师事务所实习满一年。由此可见，在律师事务所实习一年是成为执业律师的必经途径，实习律师只有从事一年的实习工作后才能取得执业律师的资格。A进入JH律所，双方签订了《实习协议》，A身份仅为申请律师执业实习人员，不能当然认为A与JH律所之间均有建立劳动关系的意愿。A在JH律所期间，在指导律师B的指导下，按照B的要求从事法律实务。根据《申请律师执业人员实习管理规则》第3条第2款的规定，实习人员在实习期间应当参加律师协会组织的集中培训和律师事务所安排的实务训练，遵守实习管理规定，实习期满接受律师协会的考核。A所签署的保证书亦明确保证实习期间参加律所安排的实务训练。因此，实习律师在律师事务所实习期间听从指导律师安排并从事法律实务训练是实习的要求，并不能以此认定A在实习期间是作为劳动者的身份接受JH律所管理、为JH律所提供劳动。A认为其在JH律所实为律师助理，然而根据JH律师出示的JH律所2014年8月19日实施的《关于实习人员和律师助理的暂行办法》中明确规定，律师助理是指已取得律师执业证并在团队中协助团队负责人从事律师工作的律师。A对此虽不予认可，但并未出示证据予以反驳。A未取得律师执业证，尚不具备成为JH律所律师助理的资格。因此，A认为其为JH律所律师助理的理由，一审法院不予采纳。虽然JH律所每月向A支付费用，但《关于实习人员和律师助理的暂行办法》中已经明确，实习律师所获得的费用为实习津贴而非劳动报酬，所以，A认为其为JH律所提供劳动，JH律所应向其支付劳动报酬的理由，一审法院不予采纳。所以，一审法院认为，A与JH律所之间不构成劳动关系。

二审认为，双方争议的焦点是：双方所建立的关系性质。劳动关系是一种较为稳定且带有组织依附性的社会关系。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第1条，确定劳动关系主要应当考虑以下内容：双方主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等。本案中，A与JH律所均是法律规定的适格主体，JH律所按月向其支付工资，A受JH律所的日常考勤管理，其从事的律师辅助业务亦系JH律所业务的组成部分，其离职后JH律所又向其出具解除劳动关系的证明，符合劳动关系的基本特征，故A主张双方所建立的劳动关系，本院予以支持。

【案例13-2】

A与四川SZ律师事务所劳动争议纠纷上诉案^[15]

A于2012年3月取得《中华人民共和国法律职业资格证书》。2012年3月5日，A与SZ律师事务所签订了一份《实习协议》，该协议主要约定：

“一、实习期限

实习人员自有管辖权的律师协会完成审核登记之日起在律师事务所实习，实习期限为1年。……

四、实习人员实习期间的权利义务

第一条实习人员实习期间的权利：①依法履行律师职务（实习）；②获取劳动报酬；③对事务所的管理工作提出批评建议。

第二条实习人员实习期间的义务：①遵守事务所的各项规章制度，接受事务所的指导和监督、服从工作安排。

……

八、实习协议的变更和解除

……协议期满，自动解除。”

2013年3月5日，A实习期满。A于2014年5月4日向遂宁市劳动争议仲裁委员会申请了仲裁，遂宁市劳动争议仲裁委员会以A主体不适格（申请人系申请律师职业实习人员）和申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，作出不予受理通知书。

一审法院认为，A与四川SZ律师事务所签订的《实习协议》具备了劳动合同的主要条款，应视为A与四川SZ律师事务所签订的书面劳动合同，A与四川SZ律师事务所之间劳动关系成立，应受《劳动合同法》的保护。A与四川SZ律师事务所签订的《实习协议》是双方的真实意思表示，该协议合法有效，双方均应按该协议约定享受权利和履行义务。该协议约定的实习期限为1年，2013年3月5日为双方劳动合同终止之日。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第1款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，A于2014年5月4日向遂宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁申请已经超过仲裁时效期间，且A也未举证证明存在仲裁时效中断、中止的事由。故对于A的诉讼请求，不予支持。

二审法院认为，本案中，A主张与SZ律师事务所之间建立了劳动合同关系并请求人民法院予以确认，但其未提供充分证据对此予以证实，且现有证据证明A不受SZ律师事务所的工作安排、管理，亦不由SZ律师事务所对其发放工资报酬，其与SZ律师事务所之间的关系不具备劳动关系的构成要件，双方仅仅是实习、学习关系。实习期满后，双方并未续签任何具有劳动关系性质的合同。因此，原判认定A与四川SZ律师事务所之间劳动关系成立错误，本院对此予以纠正。

2.专职律师与律师事务所之间的关系。

【案例13-3】

A与北京DC（重庆）律师事务所劳动争议案^[16]

2009年12月7日，A自重庆YB律师事务所转入北京DC（重庆）律所从事专职律师。2009年12月29日，A自北京DC（重庆）律所转入重庆RL律师事务所。2010年4月6日，A自重庆RL律师事务所转入北京DC（重庆）律所。2014年8月15日，A自北京DC（重庆）律所转出，转所理由是“律所与我达成一致意见，解除聘用合同”。2014年8月18日，A转入重庆DD律师事务所。在北京DC（重庆）律所从事执业律师期间，北京DC（重庆）律所没有为A缴纳社会保险。A在北京DC（重庆）律所取得收入采用创收提成的方式，且有创收才有提成，没有创收就没有提成，没有底薪。2015年7月31日，A以北京DC（重庆）律所为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付未签劳动合同的2倍工资差额、经济补偿金、未休年休假工资、养老保险损失费等。2015年7月24日，该仲裁委员会以“申请人的仲裁申请第4、5条不属于受理范围”为由，出具不予受理案件通知书。

一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第14条第3款，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。一审法院认定，自2010年4月6日A转入北京DC（重庆）律所任专职律师起，北京DC（重庆）律所一直没有与A签订劳动合同，故应视为自2011年4月6日起，A与北京DC（重庆）律所已经签订无固定期限劳动合同。其中关于未休年休假工资问题，A虽以北京DC（重庆）律师事务所律师的名义对外执业，但A收入与其创收挂钩，没有创收即无收入，且律师行业具有较高的自由度，日常时间主要由自己安排，A并不需要每天到北京DC（重庆）律所处报到或坐班，客观上也并不需要由律师事务所安排A休年休假，A再行请求未休年休假工资，缺乏事实依据，一审法院不予支持。

二审法院认为，劳动者和用人单位的合法权利应受到法律的平等保护。A于2010年4月6日入职北京DC（重庆）律所，因无证据显示双方签订有劳动合同，应自2011年4月6日起视为双方已经签订无固定期限劳动合同。关于未休年休假工资，由于律师职业的特殊性，A的工作时间具有高度自由的特征，工作时间由其自主安排，北京DC（重庆）律所并不为其安排具体工作，也不对其进行考勤，故A休假并不需要北京DC（重庆）律所进行安排。

3.合伙人律师与律师事务所之间的关系。

【案例13-4】

A与北京市YK律师事务所劳动合同纠纷上诉案^[17]

2011年6月1日，A与YK律所签订劳动合同，约定YK律所安排A从事B律师的个人助理工作，合同期限自2011年6月1日至2012年5月31日。一年后又续签一年。2013年10月21日，A与YK律所签订名誉合伙人合作协议，约定A在YK律所从事律师执业工作，合同期限为1年。YK律所为A提供工作条件，A向YK律所交纳管理费和独立办公使用费，A需要承担律师注册费、社保费用、业务收入应缴纳的税款等。2014年5月26日，A向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。裁决后，A、YK律所对裁决结果均持有异议，故诉至法院。

一审法院认为，A与YK律所在协商一致的情况下签订了名誉合伙人合作协议，而根据合作协议的约定，A与YK律所为合作关系，故法院采信YK律所所述双方在协商一致的情况下终止劳动关系的主张。A要求YK律所支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。

二审法院认为，本案中，基于合伙制律师事务所的特殊性质，合伙人的身份与劳动者身份不能并存，故该协议之签订表明双方已达成一致，改变了A在该律所的身份，故一审法院认定双方协商解除之前的劳动关系正确，YK律所应为A出具离职证明。因双方属于协商解除劳动关系，A所持对方违法解除劳动关系的主张不能成立，对其要求对方双倍赔偿的上诉请求，法院不予支持。

从上述几个案例，我们可以看出，在实践中，人民法院对于律师与律师事务所之间的关系这一问题并未形成共识，基本相似的案情，也可能出现完全相反的结果，例如，在A与四川JH律师事务所劳动争议纠纷上诉案中，一审法院与二审法院的态度截然相反。事实上，法院在考虑这一问题时，基本上是倾向于劳动关系的，因为这是能够找到明确法律依据的，换言之，法院一旦认定了劳动关系后，不存在法律适用空白的问题。然而，对于律师事务所提出的“合作关系”“实习培训法律关系”等主张，法院一般还是持慎重态度，因为这些主张目前并没有明确的法律依据，法院一旦认定支持，则可能面临无法律依据的情况。由此可知，对于律师与律师事务所的关系，需要不断总结实践中出现的问题，进行理论总结，并在立法上予以体现，这样才能更好地指导实践，理顺律师与律师事务所之间的关系。

《法律职业伦理（第2版）》中的实践中的认定及实习协议合法有效

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