律师保密义务：德国与中国的区别

2023-08-04 理论教育版权反馈

【摘要】：在德国，根据《德国联邦律师法》及《德国律师执业规范》的规定，保密义务的客体是指“律师在执业中知悉的一切事务”。在我国，根据《律师法》《律师执业管理办法》《律师执业行为规范（试行）》的规定，保密义务的客体主要包括律师在执业活动中知悉的“国家秘密”“商业秘密”“当事人的隐私”以及“其他信息”。

关于保密义务的客体，各国法律职业伦理都有规定，有的是列举式的，有的是概括式的，但是范围都比较广泛，下面分而述之。

1.国外律师保密义务的客体。在美国，根据美国律师协会《职业行为示范规则》规则1.6的规定，“律师不得披露与代理委托人有关的信息（information）”。美国律师协会在注释中指出，保密规则不但适用于委托人与律师秘密交流的事项，还适用于所有与代理有关的信息（all information），不论其来源如何。律师不得披露上述信息，除非得到授权，或者遵照《职业行为示范规则》或其他法律的要求。

在加拿大，根据加拿大律师协会《律师职业行为准则》规则3.3的规定，律师对在业务关系中取得的与委托人的业务（business）、事务（affair）有关的一切信息（all information），必须始终严格保密，不得泄露。加拿大律师协会在注释中指出，该规则应当与有关律师和委托人之间口头或书面交流的律师—委托人特权证据规则（evidentiary rule of lawyer and client privilege）相区分。该规则的适用范围更加广泛，在适用的时候无需考虑保密信息的性质和来源，也无需考虑保密信息是否为他人所知悉。此外，加拿大律师协会还认为，律师与委托人的授信关系禁止律师为了律师本人或者第三方当事人的利益或在对委托人的利益造成损害的情况下使用受到保护的委托人信息。律师在从事文学创作时，比如写自传时，应当避免在未获得委托人授权的情况下披露受到保护的委托人信息。

在德国，根据《德国联邦律师法》及《德国律师执业规范》的规定，保密义务的客体是指“律师在执业中知悉的一切事务”。这里的“一切事务”，不仅包括口头告知、文书证物的给予，还包括其他有关委托人的信息。此外，《德国联邦数据保护法》中有关个人数据保护的规则也适用于律师。为了能够有效履行保密原则，律师必须采取一定的组织和技术措施（organisatorischen und technischen Maßnahmen zu ergreifen），这些措施对于保守秘密、控制风险以及维护律师职业的合理性都是必要的，其中，技术措施必须符合数据保护法所要求的标准。

在日本，根据《日本律师法》第23条及《日本律师职务基本准则》第23条之规定，律师保密义务的客体是“因自身职务而获得的关于委托人的秘密”，那么“秘密”指的是什么呢？根据《日本律师法解释》的规定，秘密不仅指主观意义上的秘密，也指客观意义上的秘密，如“委托人过去的犯罪行为、反伦理行为、疾病、身份、亲属关系、财产关系、是否留有遗言、住所及其他对委托人不利的事项”，还有“委托人不想让第三人（有不同利害的人）知道的事项及一般社会观念中不想让别人知道的事项”全部包含在内。

2.中国律师保密义务的客体。在我国，根据《律师法》《律师执业管理办法》《律师执业行为规范（试行）》的规定，保密义务的客体主要包括律师在执业活动中知悉的“国家秘密”“商业秘密”“当事人的隐私”以及“其他信息”。

关于“国家秘密”，按照《中华人民共和国保守国家秘密法》（以下简称《保守国家秘密法》）第2条的规定：“国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”国家秘密的密级分为“绝密”“机密”“秘密”三级。《保守国家秘密法》第9条用列举的方式对国家秘密作出了具体的规定：“下列涉及国家安全和利益的事项，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的，应当确定为国家秘密：①国家事务重大决策中的秘密事项；②国防建设和武装力量活动中的秘密事项；③外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项；④国民经济和社会发展中的秘密事项；⑤科学技术中的秘密事项；⑥维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；⑦经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。政党的秘密事项中符合前款规定的，属于国家秘密。”

关于“商业秘密”，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条第4款对商业秘密的概念的界定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。可见，是否构成商业秘密可以从“不为公众所知悉”“具有商业价值”“并经权利人采取相应保密措施”“技术信息、经营信息等商业信息”四个方面加以确定和把握。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对上述用语的含义作出了具体解释。所谓“不为公众所知悉”，是指该信息不能从公开渠道直接获取。所谓“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。所谓“权利人采取保密措施”，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。所谓“权利人”，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。所谓“技术信息、经营信息等商业信息”，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。律师在提供法律服务的过程中了解到上述信息后都应负有保密义务。

关于“当事人的隐私”，虽然隐私权在我国已经得到了广泛承认，^[28]但是关于其内涵与外延等问题仍然存有争议。按照王利明教授的观点，隐私权固然存在宪法上的基础，但是主要属于民事权利的范畴。它的具体属性应当是具体人格权而非一般人格权，而且应当在我国未来的《人格权法》中得到规定。隐私权主要包括生活安宁和私人秘密两个方面，未来隐私权的内容也应当以此为基础进行发展和扩张。个人信息资料权不宜纳入隐私权的范畴，它是相对独立于隐私权的一种权利。^[29]我国台湾地区王泽鉴教授认为，隐私权所保护的是隐私，但何谓隐私？传统的见解认为此系指个人自我独处而言，此具消极的意义，其范围一方面过狭，不能包括应受保护的私领域利益；另一方面又过于广泛，包括了不应涵盖的事物。最近见解认为，隐私是指对个人资料的控制，此具积极的意义。隐私概念的不确定性，固然造成法律适用的不安定，但亦因其开化性，而能适应社会经济及现代科技的发展，而对隐私权的侵害提供必要的保护。^[30]

在司法实践中，随着互联网技术、大数据、云计算、人工智能等科学技术的发展，个人隐私的范围也在不断发生变化，在认定与保护上也变得更加复杂。最高人民法院于2018年8月16日发布了第一批涉互联网典型案例，其中，在“庞理鹏诉中国东方航空股份有限公司、北京趣拿信息技术有限公司隐私权纠纷案”中，法院认为，随着科技的飞速发展和信息的快速传播，现实生活中出现大量关于个人信息保护的问题，个人信息的不当扩散与不当利用已经逐渐发展成为危害公民民事权利的一个社会性问题。该案是由网络购票引发的涉及航空公司、网络购票平台侵犯公民隐私权的纠纷，各方当事人立场鲜明，涉及的焦点问题具有代表性和典型性。公民的姓名、电话号码及行程安排等事项属于个人信息。在大数据时代，信息的收集和匹配成本越来越低，原来单个的、孤立的、可以公示的个人信息一旦被收集、提取和综合，就完全可以与特定的个人相匹配，从而形成某一特定个人详细准确的整体信息。此时，这些全方位、系统性的整体信息，就不再是单个的可以任意公示的个人信息，这些整体信息一旦被泄露扩散，任何人都将没有自己的私人空间，个人的隐私将遭受威胁。因此，基于合理事由掌握上述整体信息的组织或个人应积极地、谨慎地采取有效措施防止信息泄露。任何人未经权利人的允许，都不得扩散和不当利用能够指向特定个人的整体信息，而整体信息也因包含了隐私而整体上成为隐私信息，可以通过隐私权纠纷而寻求救济。

关于“其他信息”，《律师法》第38条第2款规定：“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。……”从这些规定可以看出，律师除了需要保守国家秘密、商业秘密和个人隐私以外，对其他情况和信息，同样负有保密义务。首先，这里的情况和信息，应该是无法被国家秘密、商业秘密和个人隐私所包括的“其他”当事人不愿披露的信息；其次，这里的情况和信息，应该包括那些当事人以外的“其他人”的情况和信息。既可以是律师执业过程中了解到的证人的情况和信息，也可以是委托人以外的其他当事人的情况和信息，还可以是当事人单位的一般工作人员的情况和信息，易言之，只要有保密的需要，同时又是律师因其职务活动而知悉的信息，原则上都应负有保密义务。

律师保密义务：德国与中国的区别

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