法律职业伦理第2版：律师保密义务的基本性质

2023-08-04 理论教育版权反馈

【摘要】：有关律师保密义务的基本性质，目前国内外学者已经基本达成了共识，律师保密既具有权利属性，也具有义务属性。由此看来，在律师与委托人关系中，保密义务体现为律师的一种职业义务，在律师与其他司法机关的关系中，保密义务则体现为一种职业特权。应该说，律师保密特权和律师保密义务是一个问题的两个方面，它们彼此依赖、相互依存，并可以互相转化。

有关律师保密义务的基本性质，目前国内外学者已经基本达成了共识，律师保密既具有权利属性，也具有义务属性。

美国学者肯特·考夫曼（Kent D.Kauffman）教授认为，委托人—律师保密原则（principle of client-lawyer confidentiality）在相关的法律部门中表现为：律师—委托人特权（attorney-client privilege）、工作成果原则（work product doctrine）以及职业伦理中确立的保密原则（rule of confidentiality）。律师—委托人特权和工作成果原则适用于司法或者其他程序中，在这些程序中，律师可能被传唤作为证人或者以其他方式被要求提供与委托人有关的证据。委托人—律师保密原则则适用于通过法律强制从律师处获得证据之外的情形。由此看来，在律师与委托人关系中，保密义务体现为律师的一种职业义务，在律师与其他司法机关的关系中，保密义务则体现为一种职业特权。^[24]

日本学者森际康友教授认为，在进行具体法律咨询时，很多律师被咨询人问道：“你能帮我保守秘密吗？”律师当然会回答：“我一定帮你保守秘密，有什么话尽管说。”然而，也有律师本来是打算保守秘密，但会出现诸如国家机关要求律师公开与委托人相关的秘密，致使律师最终不能保住秘密的情况。因此，保密义务，对咨询人和委托人来说，是律师的义务；对国家机关和第三人来说则是律师的权利（不公开委托人秘密的权利）。律师保守咨询人和委托人的秘密既是义务，也是律师取得咨询人和委托人的信任、顺利履行职务、保障律师职业的职务权利。^[25]

我国台湾地区学者姜世明教授认为，律师保密义务，如果从律师可据此对抗国家的要求作证或扣押物品而言，可以定性为律师的职业特权，即使是在律师协会要求的必要信息开示义务中，律师也不能违反其对当事人所负的守密义务。如果从委托人的角度看，律师保密义务则可以完全定性为律师的一种职业义务，具有很强的义务性。^[26]我国台湾地区李礼仲、谢良骏两位研究者也认为，律师保密义务涉及委托人的隐私权、缄默权以及辩护权之维护与保障，因此，为了维护委托人的前述权利，律师自然负有保密义务，不得任意泄露委托人的秘密。此外，律师在刑事或民事案件中担任证人，如果就其因业务所知悉的有关委托人秘密之事项受到讯问，除非经委托人本人允许外，律师得拒绝作证。此时，保守职业秘密对于律师而言则是一项重要的职业特权，即拒绝作证权。^[27]

在我国，目前尚未明确规定赋予律师作证特免权，相反，我们更多地对律师科加了一种对于法庭的真实义务。比如，《刑事诉讼法》第62条第1款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”该条文并未设置任何例外，因此，严格来说，我国律师的“拒绝作证权”尚未建立。那么，是否意味着律师保密在我国只有义务属性，而没有权利属性呢？事实上，尽管法律并没有明文赋予律师拒绝作证的权利，也没有赋予律师拒绝搜查和扣押的权利，但《刑事诉讼法》第48条规定，“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密”。该条文已经在某种程度上承认了律师保密所具有的权利属性。因此，从广泛意义来看，律师保守职业秘密在我国也同时具有权利属性和义务属性。当我们强调其作为权利之属性的时候，更多的是着眼于律师和司法机关的关系，主张律师可以根据保密特权而免去作证的义务，涉及的是诉讼法上的证人作证义务问题；而当我们强调其作为义务之属性的时候，则更多的是着眼于律师和委托人的关系，主张律师应尽到合理的注意，以保障国家秘密、商业秘密及委托人各种隐私和信息被不合理地公开，涉及的主要是律师的职业伦理问题。应该说，律师保密特权（拒绝作证权）和律师保密义务是一个问题的两个方面，它们彼此依赖、相互依存，并可以互相转化。

法律职业伦理第2版：律师保密义务的基本性质

相关推荐