涉众型经济犯罪研究：编、传虚假信息罪的认定分析

（一）正确区分本罪与市场预测错误的界限

市场预测是指根据相关资料，依据证券、期货市场前期变化的规律，结合有关参变因素，经过综合分析，判断证券、期货市场价格变化趋势的行为。市场预测是必要的，也是合法的，但是由于受到各种主客观因素的影响，预测并不是百分之百正确，有时会与市场实际行情发生偏差，甚至正好相反，从而给听信预测并按之操作的投资者带来较大的损失，对证券、期货市场产生消极影响。因此，将预测错误、偏差与编造并传播证券、期货交易虚假信息的行为严格区分开来是十分必要的。在区分时主要考虑行为人主观上是否存在编造并传播证券、期货交易虚假信息的故意。如果行为人根据真实的材料，运用科学的方法对市场的未来走势做出预测，即使其预测结果与实际情况不相符，也不应以本罪论处。由于行为人实施本罪时，通常都伴有其他的犯罪目的，因此在实践中可以结合行为人的其他相关行为对其主观故意进行认定。

（二）正确区分本罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的界限

本罪与内幕交易、泄露内幕信息罪存在一定的相似之处，主观方面均出于故意，客观上都是在影响证券、期货交易的信息上大做文章，有时候容易发生混淆，因此有必要对两罪进行区分。首先，两罪的客体不同。编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的客体是证券、期货市场的交易秩序和投资者的合法权益，内幕交易、泄露内幕信息罪的客体是信息保密秩序和投资者合法权益，信息保密制度是法律为了保证交易的公平而针对特殊人群规定的特殊规则，普通投资者不需要履行信息保密的义务。诚实信用原则是交易中必须遵守的一项基本原则，不得编造虚假信息欺骗他人当然是题中之意，虚假信息会引导人们做出错误的投资决策，再将之加以传播，则必然会在市场上造成大面积的恐慌，扰乱交易秩序。其次，客观方面不同。在编造并传播证券、期货交易虚假信息罪中，行为人利用的信息是编造出来的，纯属子虚乌有，并且行为人还会想方设法将该信息传播开来，务求让更多的投资者获得该虚假信息；而在内幕交易、泄露内幕信息罪中，行为人利用或泄露的是未公开的真实信息。再次，主体不同。编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的主体是一般主体，无论是投资者还是证券、期货经营机构、服务机构、监管机构等都能成为本罪的主体；内幕交易、泄露内幕信息罪的主体是特殊主体，只有法律规定的内幕信息知情人员和非法获取内幕信息的人员才能实施本罪。最后，主观方面不同。编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的主观方面只能是直接故意，间接故意和过失均不构成该罪。内幕交易罪只能由直接故意构成，泄露内幕信息罪的主观方面既可以是直接故意也可以是间接故意。

（三）诱骗投资者买卖证券、期货合约罪

诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的概念及构成特征上看，所谓诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司及其从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门及其工作人员，以诱骗投资者买卖证券、期货合约为目的，违反证券、期货管理法律、法规，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，造成严重后果的行为。本罪具有以下构成特征：

1.本罪侵害的客体是证券、期货市场的交易秩序和投资者的合法权益。市场信息对广大投资者做出交易决定有重要的影响，有时甚至起着决定性的作用。同时，它是证券、期货市场稳定、健康发展的重要因素。世界上许多国家都对证券、期货市场信息进行严格管理，形成了以证券、期货交易信息为核心的交易操作制度。只有建立在公平、公正、公开三原则基础上的市场，才能保护投资者处于公平环境中参与竞争。诱骗投资者买卖证券、期货合约的行为违反证券、期货市场通行的基本原则，破坏了正常的交易秩序，致使投资者的合法权益受到损害，它的社会危害性是显而易见的，必须以刑罚手段予以调整。

2.本罪在客观方面表现为，违反证券、期货管理法律、法规，向投资者提供虚假的证券、期货交易信息，或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果的行为.包括以下三个层面：（l）违反证券、期货管理法律、法规是构成本罪的前提.《证券法》第181条规定：“禁止证券交易所、证券公.司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中做出虚假陈述或者信息误导。”《期货交易管理暂行条例》第33条规定：“期货经纪公司向客户提供的期货市场行情应当真实、准确，不得隐瞒重要事项或者使用其他不正当手段欺骗客户发出交易指令。”《证券法》和《期货交易管理暂行条例》都明令禁止故意提供虚假信息或者使用其他不正当手段诱骗投资者买卖证券、期货合约的行为。因此，违反证券、期货管理法律、法规是构成本罪的前提。（2）向投资者提供虚假的证券、期货交易信息，或者伪造、变造、销毁交易记录，是本罪客观方面的行为表现.其中，提供虚假信息既包括行为人自己编造并向投资者提供，也包括他人编造后由行为人向投资者提供。需要注意的是，本罪中的提供与传播不同，前者只是起到了告知、传达的作用，而后者则是积极主动地采取各种方式，意图使虚假信息在尽可能大的范围内扩散开来。伪造、变造、销毁交易记录是本罪客观行为的另一种表现，三种行为是并列的独立行为方式，只要具备其中的一种即可予以认定。所谓伪造交易记录，是指有权制作交易记录的人凭空制造假记录或者无权制作交易记录的人非法制作假记录以冒充真实的记录。变造交易记录，是指对真实的交易记录进行增、删、篡改，改变其真实内容。所谓销毁交易记录，是指将应当保留的交易记录予以删除或者加以毁灭的行为。在实践中，如何认定客户买卖证券、期货合约的决定是被诱骗的结果，是本罪的一个难点。因为投资者做出交易决定，不一定都是符合其内心真实意愿的，而在行为人的劝说和建议下做出的投资决定又不一定是被诱骗的结果。同样，投资者在行为人的建议下所做出的投资决定是否为投资者带来了利益也不能作为判定行为人是否有诱骗行为的标准。因为行为人给投资者提出的建议，也只是行为人自己对未来市场走势的预测，即使其中没有诱骗的成分，也不能保证使投资者耘俐。那么，投资者在行为人的建议下赚了钱，是不是就不存在诱骗行为呢？答案是否定的。诚然，在大多数情况下，行为人诱骗投资者做出的交易决定都是有害于投资者利益的，但是也不排除行为人通过让有的投资者赚钱来打击其他投资者，自己从中渔利的情况。所以，诱骗投资者买卖证券、期货合约行为的核心，是投资者在行为人的诱骗下做出的投资决定违背了自己本来的真实意志.这个本的真实意志，是指理性投资者基于真实信息和自身能力所做出的合理判断。无论投资者在行为人诱骗前是否已经形成了本人的投资决定，只要在行为人的促成下所做出的交易决定是不符合大多数人的理性判断并把该决定付诸交易实践，就认定行为人的“诱骗”行为成立。（3）造成严重后果是构成本罪的程度要件。《追诉标准》第31条规定，下列情形应予追诉：造成投资者直接经济损失数额在三万元以上的；致使交易价格和交易量异常波动的；造成恶尖影响的。

3.本罪的主体是特殊主体，包括证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、证券业协会、期货业协会或者证券、期货监督管理部门及其工作人员，主体中既包括单位也包括自然人。从刑法对本罪主体的规定来看，涉及了证券、期货交易所、交易主体、行业自律性组织、监管部门等多方面的单位及个人。这些单位和个人在证券、期货交易中各自发挥着重要的作用，但他们是否都能够成为本罪的主体则是值得研究的。证券交易所，是为证券交易提供集中竞价场所及有关服务的不以盈利为目的的法人机构，我国目前有上交所和深交所两个证券交易所。证券交易所进行的是上市证券的交易，除此之外，还有大量未上市的证券是在证券交易所之外的场外交易市场进行的，主要有证券交易柜台、证券报价系统、地方证券交易中心等几种形式。证券交易柜台是指证券持有人对未上市证券，与证券购买人直接洽谈交易并办理有关手续的业务经营场所。股票柜台交易的场所包括证券交易营业部和证券交易代办点两种。前者是金融机构经有关机关批准而设立的专营证券交易业务的营业场所，后者则是前者委托其他金融机构及其分支机构利用现有的营业场所和人员代为办理证券业务的场所，二者都只是证券经营机构的一部分，不具备法人资格。证券报价系统是指借助电子计算机系统和通信网络，供会员证券商、投资人进行证券交易的场外市场。证券交易中心在功能、形式上与证券交易所十分类似，但它着眼于地区证券业的发展，交易对象多为地方性债券和基金。综合以上三种场外交易市场的特点，虽然它们在交易的对象、规模、方式上与证券交易所有些不同，但在其存在的实质意义和功能上与证券交易所并无本质的差别。这些每天与不计其数的投资者打交道的单位及其工作人员是完全有能力也有可能实施本罪的。那么，是否也应当把上述场外交易场所及其工作人员也作为本罪的主体呢？笔者认为，目前为止，还不宜如此规定。既然《证券法》已经颁布并成为刑法中对相关犯罪规定的基础，而《证券法》调整的主要是场内交易方式，那么刑法就不应当扩大自己的调整范围，过度干预场外交易。同时场外交易规则比较宽松，相关的理论研究及实践经验尚不丰富，因此，将场外交易场所及其工作人员作为本罪的主体为时尚早.另外，期货交易所也是所有期货交易集中的地方，无论是投资者、非会员经纪公司还是会员经纪公司，都要通过期货交易所才能实现成交的目的。信息发布与记录交易的职能，为期货交易所及其工作人员犯本罪创造了极为便利的条件。但需要指出的是，证券交易所和期货交易所作为不以盈利为目的的服务机构，其在证券、期货交易中的地位是中立的，与投资者没有利益冲突。因此，在本罪中，个人犯罪的可能性要远远大于单位，并且通常情况下，只有通过与他人共同犯罪才能够达到获利的目的。根据我国法律的规定，证券公司既可以从事自营业务也可以从事经纪业务。因此，它与投资者的关系最密切，利害冲突也最多，是本罪最典型的犯罪主体。除了证券公司以外，还有两种不具有法人资格的证券经营机构：证券交易营业部和证券交易代办点。在前文论述场外交易场所时，这两个机构是柜台交易的主要场所，但在这里，它们却是以证券经营机构的身份出现的，有各自不同的业务范围。证券交易营业部可以在法律规定的范围内代理发行各种有价证券，自营和代理证券买卖及从事证券的鉴证、登记过户、代保管等业务，在经营范围上与证券公司相差无几，完全具备犯罪能力。虽然证券交易营业部不具备法人资格，但是法律要求金融机构设置证券交易营业部必须用自己的资金单设专项营运资金，且必须在该项营运资金内经营证券业务，并实行证券业务部门的内部独立核算，这就使得证券交易营业部具备了独立承担刑事责任的能力，完全可以成为本罪的犯罪主体。因此，证券交易营业部究竟能否成为本罪主体的问题上，需要具体问题具体分析。当证券交易营业部的服务行为或交易行为处于未上市证券领域内时，不受证券法和刑法的调整，自然也不能成为本罪的主体。反之，当证券交易营业部从事的是上市证券的交易时，则可以成为本罪的主体。证券交易代办点是指证券交易机构委托其他金融机构及其分支机构利用现有的营业场地和人员代为办理证券业务的场所。证券交易代办点的设立必须以委托方和受托方签订的经公证机关公证的业务代理协议为基础，并经过委托方所在地人民银行的审核和主管机关的批准。代办点的业务范围只能是代理证券买卖以及代理支付证券的本息、红利，不得从事自营证券的交易业务。一方面，代办点虽然不一定具有法人资格，但作为金融机构也有实施犯罪并承担刑事责任的能力；另一方面，代办点在代理证券交易机构办理证券业务的过程中，如果基于代办点的意志实施了诱骗投资者买卖证券的行为，应当由代办点独自承担由此而产生的刑事责任，而不是按照民法中有关代理责任的规定，由被代理人——证券经营机构承担代理行为的法律后果。在期货交易所进行交易的只能是会员经纪公司，因此，想要进行期货买卖的投资者必须委托会员经纪公司或者委托非会员经纪公司，再由非会员经纪公司下单给会员经纪公司进场交易。在同时从事自营业务与经纪业务时，利益冲突是难免的，因此期货经纪公司为了自己的利益而牺牲客户利益的现象就比较常见了。有观点认为，“把国家证券交易管理部门列入本罪值得研究。其一，国家证券管理部门中既有国家行政机关亦有事业单位（指证监会及各地证管办）。不分机关与事业单位，一律纳入犯罪主体，有损国家行政机关威信；其二，中国证监会及各地证管办是监管证券市场日常活动的部门，其在证券市场上拥有绝对权威。把这样的部门列入本罪主体，将使投资者对其权威性产生怀疑，从而将怀疑整个证券市场的合法、有效性；其三，法律应当具有实用性。即使证监会与证管办有本罪所列行为，也难以对其定罪处罚。否则，将会从根本上动摇投资者对证券市场的信心，其破坏力较大。”本文认为，我国刑法明文规定，“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”，由此可见，刑法并未将国家机关排除在单位犯罪主体之外。国家行政机关作为独立的单位，能够形成本单位自身的意志，为了维护本单位的利益，有可能会做出违反法律、法规，侵害他人合法权益的行为。如果为了维护国家行政机关的权威性而否定其行为的犯罪性，不仅会损害国家行政机关在州门心目中的形象，还会破坏法律的权威性。国家行政机关作为犯罪主体，为自己的犯罪行为承担相应的刑事责任，反而会树立“有错必纠，有罪必罚，勇于承担责任”的形象，同时，也使“在法律面前人人等”的原则真正落到实处。诚然，目前在司法实践中的确尚未发生证券管理部门实施诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的案例，但是并不能完全排除这种可能性，为了最大限度地保证刑法的严谨性、完整性和权威性，有必要将证券管理部门列入本罪的犯罪主体之中。

4.本罪在主观方面是故意，并且具有诱骗投资者买卖证券、期货合约的目的，过失不能构成本罪。其具体内容为，明知自己的行为会扰乱证券、期货市场交易秩序，损害投资者的合法权益，但办了获取非法利益或者减少损失仍实施之。同时，故意向投资者提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录的行为必须是出于诱骗投资者买卖证券、期货合约的目的，如果行为人实施上述行为是出于其他目的则不构成本罪。

此外，认定本罪还应当注意。即认定本罪时主要应当注意区分本罪与编造并传播证券、期货交易虚假信的界限。诱骗投资者买卖证券、期货合约罪和编造并传播证券、期货交易虚假信息罪都是刑法第181条规定的，二者之间存在着许多相似之处。首先，两罪的客体相同，都侵害了证券、期货市场的交易秩序和投资者的合法权益；其次，在客观行为上，两罪都涉及虚假信息，都在造成严重后果的情形下才构成犯罪；再次，主观方面都只能是故意。二者的区别也是显而易见的：就两罪的主体来说，前罪的主体是特殊主体，只能是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、证券业协会、期货业协会或者证券、期货监督管理机构及其工作人员，而后罪的主体是一般主体；就行为方式来看，前罪的客观行为表现为提供虚假信息和伪造、变造或销毁交易记录两种行为方式，虚假信息可以是行为人编造的，也可以是他人编造行为人提供的，后罪的客观行为是编造并传播虚假信息。因此，就虚假信息的传播范围来看，前者远远小于后者。如果行为人将自己编造的虚假信息提供给多位投资者，并且诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果，那么其行为既违反了诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的规定，又符合编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的构成特征。行为人出于一个犯罪故意，实施了一个行为，该行为既无法被前罪完全包容，也无法被后罪完全包容，构成想象竞合犯，应当按照“从一重处断”的原则定罪量刑。