涉众型证券犯罪的明确划分及其特征

2023-08-03 理论教育版权反馈

【摘要】：通过对“紧密相关”的界定，将盗窃、抢劫、抢夺、贪污、侵占证券的行为排除在证券犯罪的范围之外。因而，相较于第一、三种观点，第二种观点对证券犯罪的划分是比较明确合理的。某一犯罪是通过对制度的违反破坏社会秩序，进而破坏这种社会秩序体现的社会关系。对证券、期货市场正常交易秩序的侵犯不仅是证券、期货交易犯罪的客体之一，也是证券、期货交易犯罪区别于其他证券、期货犯罪的根本特征。

证券犯罪的概念有广义和狭义之分，学者们对此做出了不同的解释。第一种观点认为，狭义的证券犯罪即典型的证券犯罪，是指在证券的发行、交易、服务、管理等活动中发生的，直接危害证券管理秩序的犯罪。诸如内幕交易，操纵证券交易价格，伪造、变造证券，擅自设立证券经营机构，虚假、擅自发行证券，提供虚假财会报告，编造并传播影响证券交易的虚假信息，滥用管理证券职权等犯罪。广义的证券犯罪，是指所有与证券有关的犯罪，既包括上述的狭义（典型）证券犯罪，也包括非典型的证券犯罪。所谓非典型的证券犯罪，是指间接危害证券管理秩序的犯罪，既包括证券市场上与证券有关的，间接危害证券管理秩序的犯罪，也包括发生在证券市场之外，但与证券有关并间接影响证券管理秩序的犯罪。例如利用证券于贿、受贿、盗窃、抢劫、故意毁坏、挪用、贪污证券等犯罪。第二种观点认为，尹砌姜义上说，证券犯罪是指一切与证券紧密相关的犯罪行为，紧密相关是指行为人的犯罪行为与证券具有不可分离的性质。如果离开证券，行为仍能以其他手段达到同样的犯罪后果，则不属于证券犯罪。通过对“紧密相关”的界定，将盗窃、抢劫、抢夺、贪污、侵占证券的行为排除在证券犯罪的范围之外。提出该观点的学者认为，广义的证券犯罪除了包括狭义的证券犯罪以外，还包括以下几种犯罪行为：（1）欺诈发行股票、债券罪；（2）提供虚假财会报告罪；（3）有价证券诈骗罪；（4）滥用管理公司、证券职权罪。狭义的证券犯罪是指故意违反证券管理法规，严重破坏证券市场的管理秩序，侵害投资者合法权益，依法应受刑罚处罚的行为。依照刑法规定，狭义的证荆琶罪包括：（1）伪造、变造国家有价证券罪；（2）伪造、变造股票、公司、企业债券罪；（3）擅自发行股票、公司、企业债券罪；（4）内幕交易、泄露内幕信息罪；（5）编造并传播证券交易虚假信息罪；（6）诱骗投资者买卖证券罪；（7）操纵证券交易价格罪。第三种观点认为，广义的证券犯罪是指一切与证券有关的犯罪，包括：虚假发行股票或者证券罪，伪造、变造股票或者债券罪等等。狭义的证券犯罪专指在证券交易过程中的犯罪，如内幕交易罪，编造并传播证券交易虚假信息罪等等。

本文同意第二种观点，它在普通犯罪与证券犯罪之间划出了明确的界限一一证券犯罪与证券“密切相关”。在区分广义和狭义的证券犯罪时，这种观点又抓住了“对证券市场管理秩序的破坏”这一显著特征，再结合我国刑法典以犯罪侵害的主要客体为依据对犯罪进行分类的特点，就不难看出，广义证券犯罪中的有些罪名侵害的客体主要是公司、企业的管理秩序，国家机关的正常工作秩序，他人的财产权利等，而并非证券市场的管理秩序。因而，相较于第一、三种观点，第二种观点对证券犯罪的划分是比较明确合理的。在狭义的证券犯罪中，除了伪造、变造国家有价证券罪，伪造、变造股票、公司、企业债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪以外，其他犯罪均是发生在证券交易过程中的，也就是通常所说的证券交易犯罪。由于我国证券市场与期货市场的起步时间接近，二者在交易形式，市场功效上都有许多相似之处。同样，发生于二者中的一些犯罪行为，在犯罪类型、行为方式及市场危害上都十分相似，所以在1999年通过的《刑法修正案》中，对证券交易犯罪的规定又特别加入了期货交易犯罪的内容，其后对罪名也进行了修改。因此，当论及新刑法中的证券交易犯罪时，期货交易犯罪也是一项不可或缺的内容。此外，在表述证券、期货交易犯罪概念时，没有必要将犯罪主体一一罗列出来。因为本类罪中的大多数犯罪都是由一般主体实施的，凡是参与证券、期货市场的单位或个人都可以成为本类罪的主体。因此，“市场主体”完全可以简洁、明确、全面地概括证券、期货交易犯罪中各方面、各层次的主体。综上所述，笔者认为，所谓证券、期货交易犯罪，是指证券、期货市场主体在证券、期货交易过程中，故意违反证券、期货管理法律、法规，严重破坏证券、期货市场交易秩序，侵害投资者合法权益，依照刑法的规定，应负刑事责任的行为。

（一）证券、期货交易犯罪的客体

证券、期货交易犯罪是一个小类罪，它的同类客体是双重客体。目前，学术界对于把投资者权益作为证券、期货交易犯罪客体之一，已无异议，但是另一个客体是什么，学者们还有不同的看法：有的认为是证券市场的基本证券法律制度，有的认为是证券管理秩序，还有的认为是证券市场正常的交易秩序。笔者认为，所谓犯罪客体，是指我国刑法所保护的而被犯罪行为所侵害或者威胁的社会关系。无论是直接客体，同类客体还是共同客体，归根结底都应该落实到“社会关系”这一基本点上。社会关系是一种抽象的东西，法律对社会关系的作用必须以秩序为媒介才能得以实现。具体说，社会秩序是社会关系的具体体现，法律对一定社会关系的保护就体现在对一定社会秩序的维护上。某一犯罪是通过对制度的违反破坏社会秩序，进而破坏这种社会秩序体现的社会关系。证券、期货法律制度本身并不是某种社会关系，它只是社会关系在法律上的体现，同时调整该社会关系。证券、期货管理法律、法规调整的社会关系可以归纳为两种，一种是纵向的社会关系，一种是横向的社会关系。前者主要表现为证券、期货管理机关与投资者、证券、期货经营机构、发行人以及其他主体之间管理与被管理的关系，由此而形成一种国家对证券、期货市场的管理秩序；后者主要表现为各市场主体之间平等的社会关系，由此而形成的是证券、期货市场的交易秩序。证券、期货交易犯罪惩罚的是严重违反证券、期货市场交易规则的行为，这些行为打破了各市场主体之间的平等关系，使证券、期货市场的正常交易秩序处于一种不安的动荡之中。虽然其他证券、期货犯罪（如伪造、变造国家有价证券罪，伪造、变造股票、公司、企业罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪）也会或多或少对证券、期货市场造成一定的冲击，但对于交易秩序的影响却远不及证券、期货交易犯罪。对证券、期货市场正常交易秩序的侵犯不仅是证券、期货交易犯罪的客体之一，也是证券、期货交易犯罪区别于其他证券、期货犯罪的根本特征。综上所述，笔者认为，证券、期货交易犯罪的客体是证券、期货市场的正常交易秩序和投资者的合法权益。本罪的犯罪对象是证券和期货，其中期货的范围较容易确定，证券则由于层次复杂，种类繁多，需要在此特别予以说明。前文已经提出，只有资本证券才能成为本类犯罪的犯罪对象。从立法上看，《证券法》第2条规定：“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。”由此确定了《证券法》调整的对象仅限于股权凭证和债权凭证等资本证券。这两种证券是我国证券市场交易的基本品种，已经有了一定的实践经验，而对于证券期货、期权等衍生品种需要慎重对待，暂不列入《证券法》范围。与《证券法》相协调和作为《证券法》实施保障的刑法所规定的证券犯罪，其证券的含义与范围理应与《证券法》的规定相衔接。因此，证券、期货交易犯罪所涉及的证券，专指资金需求者为了筹集资金而向社会公众发放的，由社会公众购买且能对一定收入拥有请求权的投资权利凭证，包括股票、债券。股票指股份有限公司公开发行的，用以证明投资者的股东身份和权益，并据以获得股息和红利的凭证，具体有：在深圳交易所和上海交易所上市的人民币A股，在深圳交易所和上海交易所上市的以外币买卖的B股以及在香港联合证券交易所上市的以外币进行交易的H股；债券是指社会各类经济主体为筹措资金而向债券投资者出具的承诺按一定利率定期支付利息和到期偿还本金的债权凭证，具体有国库券、重点建设债券、财政债券、基本建设债券、保值公债和特种国债以及金融债券和公司企业债券。

（二）证券、期货交易犯罪的客观方面

证券、期货交易犯罪在客观方面表现为违反证券、期货管理法律、法规，扰乱证券、期货市场的正常交易秩序，损害投资者合法权益，情节严重的行为。其特征主要有以下三个方面：

1.行为的违法性。证券、期货交易犯罪行为的违法性表现为两方面：一是违反了证券、期货管理法律、法规，二是违反了刑法规范。这二者的关系是，行政违法性是刑事违法性的前提，某一种交易行为只有在有关的证券、期货管理法律、法规中确认是违法行为，才能在刑法规范中规定相应的罪名作为犯罪处理；刑法规范是行政规范顺利实施的保障，当某种交易行为对社会的危害性用行政、民事手段已经无法制裁的时候，刑法便发挥“二次调控”的作用将犯罪分子绳之以法。这里所说的证券、期货管理法律、法规是指国家立法机关或国家授权机关制定的，规范和调整证券、期货法律关系的法律规范的总和。大致可以分为三个层次：第一，全国人大常委会制定、颁布的关于证券、期货市场管理方面的基本法律，如《证券法））：第二，国务院制定、发布的证券、期货市场管理方面的行政法规，如《期货交易管理暂行条例））；第三，国务院所属各部、委制定和发布的关于证券、期货市场管理方面的部门规章，如国务院证券委员会发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》《证券期货投资咨询管理暂行办法》《期货经营机构从业人员管理暂行办法》，国家工商行政管理局发布的《期货经纪公司登记管理暂行办法》等。

2.行为表现为从事非法证券、期货交易活动。首先，行为人从事的是与证券、期货有关的活动而非其他投资经济活动；其次，行为是发生在证券、期货的交易环节中，而非其他如发行、监管等环节中；再次，行为人从事的证券、期货交易活动是非法的，它不仅违反了行政法律、法规，还触犯了刑法。在我国刑法中，只规定了四种证券、期货交易犯罪，它们是：内幕交易、泄露内幕信息罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪和操纵证券、期货交易价格罪。

3.行为的社会危害程度必须情节严重。证券、期货交易犯罪的四个罪名都源自于证券、期货管理法律、法规的规定，其罪状的表述与证券、期货法律、法规中的规定相差无几，这时要区分违法和犯罪的关键就在于行为是否达到了“情节严重”的程度。这是因为证券、期货交易行为是一种典型的经济行为，刑法的适当干预有助于维护证券、期货市场的正常交易秩序，促进市场的健康发展，而过度的介入必然会导致证券、期货市场缺乏活力，打击人们的投资热情，造成市场沉闷的局面。因此，刑法只对那些情节严重的证券、期货违法行为进行打击，才能充分实现立法的本意。在司法实践中，情节严重主要表现为：造成证券、期货交易市场混乱所涉及的资金、股票、债券等数额巨大造成了国家、集体或投资者个人的重大经济损失多次非法从事证券、期货交易活动，非法获利数额巨大，造成其他恶劣影响等等。

（三）证券、期货交易犯罪主观方面

证券、期货交易犯罪在主观方面表现为故意，即明知自己实施的行为会发生破坏证券、期货市场的正常交易秩序，侵害投资者合法权益的危害结果，仍故意而为之。在现实生活中，行为人实施的证券、期货犯罪多出于贪利性动机，驱使他们犯罪的动力是对经济利益的追求。“君子爱财”，是人之常情，但“取之无道”，破坏正常的经济运行秩序，侵害他人的合法权益，则是法律所禁止的。虽然危害结果（对证券、期货市场正常交易秩序的破坏及对他人合法权益的侵害）并不一定是行为人追求的目标，但在行为人追求经济利益的过程中是不可避免的。因此，只要行为人明知自己实施行为的性质、后果而依然实施该行为，就可以认定行为人在主观方面具有犯罪的故意，而不能以欠缺对危害结果的希望态度作为脱罪的借口.因为行为人所追求的牟取非法经济利益的结果与因其行为性质必然产生的危害结果是相伴相生的，行为人实现非法经济利益的时候也就是危害结果发生的时候。

过失不构成本类罪的主观方面，这是由经济犯罪的特点和刑法的谦抑性决定的。证券、期货业都是高风险行业，需要法律给予相对宽松的发展环境，使投资者的积极性得以充分发挥。若动辄让其对过失行为负刑事责任，则会束缚投资者的行为，从而妨碍证券、期货市场的发展，这对于我国刚刚起步的证券、期货市场尤其不利。同时我们也应该看到，过失行为的主观恶性远远小于故意犯罪，用道德、教育、民事或行政手段加以制裁足以起到预防或制止的作用，没有必要动用刑罚。对过失行为不予以犯罪化，完全符合现代刑法提倡的谦抑性原则。

涉众型证券犯罪的明确划分及其特征

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