《刑法》在第三百九十七条规定一般玩忽职守罪的同时,又在渎职罪一章的其他条文中将一些由特定的国家机关工作人员在特定的领域内所实施的玩忽职守的行为规定为独立的犯罪。凡是行为人的行为符合上述规定的,按照上述规定的犯罪定罪处罚,而不能按玩忽职守罪处理。笔者希望通过对玩忽职守罪量刑的研究,预防和减少玩忽职守犯罪的发生,以树立国家公权力的威信,实现社会进步和谐。......
2023-08-15
(一)罪与非罪的界限
根据我国刑法的规定,组织、领导传销活动罪属于行为犯,具体而言,原则上只要行为人实行了组织、领导传销活动的行为,就会触犯本罪。可是,不能据此认为所有的实施组织、领导传销活动的行为均构成本罪,在司法实践中,还应当结合案件的具体情况区别对待。对于尚未达到起刑点,犯罪情节显著轻微,造成的社会危害后果危害不大的,不依照本罪追究刑事责任,但仍应当根据《禁止传销条例》等相关的行政法规,给予行政处罚,以体现刑法谦抑的精神。笔者认为,在司法实践中,区分组织、领导传销活动罪的罪与非罪,最重要的就是划定传销与直销的界限,二者的区别主要表现在如下几个方面:
1.有无经营许可证。直销行为的实施主体为直销企业。根据国务院于2005年8月10日颁布的《直销管理条例》规定,从事直销的企业应当报经审批获得经营许可证,采用直销的经营方式销售商品。目前,在我国经国务院商务主管部门核准备案的合法的直销企业共有31家,诸如:安利(Amway)、天狮、雅芳(AVON)、玫琳凯(MAR YKAY)、南方李锦记、仙妮蕾德(SUNRIDER)、如新(NUSHIN)、完美、新时代、安然纳米、炎帝、隆力奇等。传销活动在我国则是违法犯罪行为,主要以从事非法传销活动为目的所设立的企业是非法企业,不可能获得经营许可证。
2.是否缴纳入门费。直销企业不要求直销人员通过缴纳高额“入门费”或者认购商品、服务等方式取得从业资格。而在传销活动中,传销组织会对参加者强制收取高额“入门费”或者诱骗、强迫参加者购买“道具商品”变相地收取一定数额的费用,以此作为获取入门资格的条件。传销活动名义上是在搞经营,实质上整个传销网络是依靠参加者们缴纳的高额入门费进行运作,一旦“人员链”断裂,整个传销组织也随之崩溃。
3.有无真实的产品经营和退货保障。直销企业以销售产品为经营手段,企业收益来源于销售产品所得利润,产品质量的优劣是主导产品销量的关键因素。由于产品是经生产商通过直销人员直接销售给消费者,从而简化了其他的中间环节,这就降低了交易成本,使商品价格更趋合理。并且,直销企业还有完善的售后服务和退货保障。传销则主要利用“拉人头”、收取“入门费”的手段牟取非法利益,并不具有销售商品的经营目的,或者只是通过销售质劣价高、使用价值极低与价值严重不符的“道具产品”骗取钱财,而且传销活动的获利方式决定了其不可能允许消费者退货,一般也没有退出传销组织的自由。
4.有无实体店铺经营。从1998年我国全面整治非法传销活动以来,具有正规资格的直销公司都迅速转型,原本的“无店铺经营模式”演变成为“实体店铺+推销员”的中国模式,这是我国推动直销行业走向正规化、合法化的重要举措,通过这种途径使直销企业可以实现对直销人员的销售行为进行管理,从而强化了企业与销售人员的联系,直销行业也得以更加规范。而传销活动是通过发展“下线”,组建“金字塔式”的层级网络实施无店铺经营的犯罪活动。截至目前,实体店铺经营的存在与否,仍是划定我国市场上直销与传销界限的一个主要标准。
5.计酬方式不同。目前,我国直销企业的计酬规则主要是根据直销人员的销售业绩和奖金来计算,直售人员的收入由产品销售的业绩决定,多劳多得,少劳少得。传销活动是以传销人员发展人员的数量作为计酬依据,即传销人员的收入主要依靠传销组织吸收新成员的人数,吸收人员越多获利就越多,层级也随之“升高”。与销售产品的数量无关。根据传销的组织结构特点,上线的报酬一般来自下线缴纳的费用,通常来说,传销活动的先参加者的薪酬永远超过后参加者,组织者、领导者是传销活动最终也是最大的受益者。需要注意,目前在直销行业中,我国仅批准单层次直销开展合法的营销经营活动,所以上述直销行为也仅限于单层次直销。此外,传销活动中的“层级”是一种金字塔式的“层级”营销机制,与直销经营机制的多层次有本质的不同,此即我国刑法所惩治的传销活动犯罪。而多层次直销(团队计酬)中的“层级”实质上是一种推销商品的商业运作机制,与传销中的“层级”有着本质的区别。如果直销企业从事多层次销售的经营行为,以商品的销售业绩为计酬依据,则不能依照组织、领导传销活动罪予以规制。但是,如果直销企业主要从事的是传销活动,可依照本罪对组织、领导者定罪处罚。因此,必须明确组织、领导传销活动罪的规制对象。
(二)此罪与彼罪的界限
1.组织、领导传销活动罪与非法经营罪的界限非法经营罪,是指违反国家规定,从事经营活动,扰乱市场秩序,且情节严重的行为。在《刑法修正案(七)》颁布前,我国主要依照非法经营罪对于情节严重的传销行为予以刑事处罚。在惩治传销活动时,非法经营罪已经成为一个名副其实的“口袋罪”,这对有效惩治传销犯罪是非常不利的。直至传销行为单独列罪,这一问题才得以解决。与非法经营罪相比,二者还是存在较明显的区别:
第一,客观方面不同。非法经营罪在客观方面表现为违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市场秩序,且情节严重的行为。组织、领导传销活动罪则表现为行为人客观上实施了组织、领导传销活动的行为。
第二,客体不同。非法经营罪的客体是国家市场交易管理的正常有序秩序。而在组织、领导传销活动罪中,该罪侵犯的客体则属于复杂客体,除市场经济秩序外,还包括社会管理秩序与公民的财产所有权。
第三,“情节严重”之含义不同。非法经营罪分为“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次,要求必须达到一定的经营数额或者违法所得数额才能构成犯罪。组织、领导传销活动罪则属于行为犯,原则上行为人构成该罪对经营数额以及违法所得数额不作要求,只要行为人客观上实行了组织、领导传销活动的行为,不具体考量吸收新成员的人数多少或者涉嫌资金的数额大小,都可能涉嫌组织、领导传销活动罪。“情节严重”并非构成本罪的必要条件,只有在行为人构成犯罪的前提下,当达到“情节严重”情形时,则在较重的法定刑幅度内量刑处罚。
2.组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的区分。集资诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。司法实践中,由于集资诈骗活动与组织、领导传销活动在客观行为表现上具有相似之处,容易给司法人员造成法律适用上的困惑。譬如,两者均将新投资者的资金支付给较早参加的投资者,均采用诈骗的手段实施犯罪活动,都侵害了公民的合法财产利益,但二者还是存在较大区别:
第一,主观方面不同。组织、领导传销活动罪在主观方面是直接故意而且行为人具有牟取非法利益的目的,即行为人通过向传销活动参加者收取“入门费”或者要求其认购商品、服务,从而牟取非法利益。集资诈骗罪在主观上体现为直接故意,并且还有具有非法占有集资款的犯罪目的。
第二,客观方面不同。组织、领导传销活动罪在客观上表现为行为人一般以销售产品或者服务为幌子,通过强迫被发展人员缴付一定数额的资金或者认购一定份额的高价产品借机大肆敛取钱财,从而牟取非法利益,因此,行为人只有不断地吸收新成员加入传销组织,才能维持资金链的正常运转。而集资诈骗罪则表现为行为人客观上采取诈骗手段,未经国家有关机关许可向社会公众违法筹集资金且数额较大的行为。就社会危害性而言,集资诈骗活动所造成社会危害结果要严重于传销活动。大部分传销组织实行五级三阶制、无限代累积制、闪光点出局制、超越制、回归制。从上至下分为A级业务主管、B级业务经理、C级业务主任、D级业务代表、E级业务员五个级别,刚进来的成员是“新朋友”,买了一套产品就成为E级别的业务员;卖出3-9套产品的就达到D级别,简称“老板”;卖出10-64套产品就达到C级别,简称“领导”;卖出65-392套产品,并且发展的下线中至少有二名卖出产品数不少于13套的C级别成员,就可以达到B级别,简称“老总”;卖出393-1100套产品,并且发展的下线中至少有二名卖出产品数不少于65套的B级别成员,就可以达到A级别,简称“大老总”。其中的ABC级别中,又可以根据实际情况分为大、中、小的子级别。如天津天狮传销产品,每2800元为一份,一份就成为E级成员,三份就成为D级成员,十份就成为C级成员。
第三,客体不同。组织、领导传销活动罪侵犯的是复杂客体,包括市场秩序、社会管理秩序及公民的财产所有权。传销活动给参加者造成了经济损失,严重扰乱正常的市场秩序,此外,还严重影响社会的和谐稳定。而集资诈骗罪除损害了出资人的财产利益外,主要是破坏了国家金融管理秩序的正常运转,影响我国金融市场的健康有序发展。
值得注意的是,对于行为人利用传销手段实施集资诈骗行为,扰乱金融管理秩序,同时构成集资诈骗罪的,应当按照最高人民法院于2001年3月19日颁布的《关于情节严重的传销或者变相传销行为该如何定性问题的批复》,依照处罚较重的规定,即以集资诈骗罪追究刑事责任。
3.组织、领导传销活动罪与非法吸收公众存款罪的界分。非法吸收公众存款罪,是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。在某些传销犯罪案件中,有时会出现与非法吸收公众存款罪相类似的情形,在司法认定中容易混淆。因此,为了准确认定组织、领导传销活动罪,有必要将其与非法吸收公众存款罪进行比较分析:
第一,主观方面不同。非法吸收公众存款罪的主观方面是故意,但行为人并不以非法占有他人资金为目的,只是想实现对他人资金某种程度上的占用。换言之,“非法吸收存款罪行为人以支付高额的利息或者其他方式把社会上的一些闲散资金吸收到自己手中,再通过一些方式发放、贷款给需要资金的其他使用者,完全模仿了银行或者其他金融机构的做法,以达到其占用的目的”。而组织、领导传销活动罪的目的是非法牟利,传销犯罪活动作为一种非法的营销形式,不管采取何种手段,都是为了持续运营,发展更多的人员加入,只有这样才能达到巨额敛财的目的。
第二,客观方面不同。非法吸收公众存款罪的客观方面表现为行为人违反国家金融管理法律规定,在社会上以存款的形式或者其他方式吸收公众资金的行为。而组织、领导传销活动罪在客观上表现为传销活动的组织、领导者以销售产品或服务为幌子,通过引诱、胁迫参加者发展下线人员、收取“入门费”或者要求参加者认购一定数量的商品等手段,从而骗取参加者的钱财。
第三,客体不同。非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序,犯罪对象是公众存款。组织、领导传销活动罪侵犯的客体是公民财产权、市场经济秩序以及社会管理秩序。可见,非法吸收公众存款罪侵犯的客体范围要窄于组织、领导传销活动罪。
4.明晰“情节严重”之外延。2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《规定(二)》)第78条规定,在传销活动中,对于参加传销活动的人数达到30人以上并且传销组织的层级在三级以上的,应当对传销活动的组织者、领导者进行立案追诉。此外,按照我国刑法第二百二十四条之一的规定,针对情节严重的组织、领导传销活动的量刑情节,应当判处五年以上有期徒刑,并处罚金。可见,《规定(二)》从级别和发展成员人数方面明确了该罪的追诉标准,但对本罪的情节加重犯未作详细规定。因此,有必要明确“情节严重”的外延,否则法官在审判实践中将无所适从,难免会有滥用自由裁量权之虞。笔者认为,明晰“情节严重”之外延,必须做到罚当其罪,故应当综合考虑等多种因素。具体而言,对于“情节严重”,应从以下几个方面予以明确:
第一,传销网络营销层级和参加传销活动的人数。众所周知,传销具有严密的层级结构,倘若只有“顶层”人员实施传销活动,则无所谓“情节严重”。依照《规定(二)》,组织、领导传销活动罪的起刑点是传销组织人数达到30人以上且层级在三层以上。因此,结合本罪的立案追诉标准考虑,笔者认为,在传销犯罪活动,传销组织的人数应当至少达到80人以上且传销组织达到五个以上层级的,才能认定为“情节严重”。
第二,传销涉案金额。数额在我国刑法中是较为常见的量刑因素之一,在经济犯罪中,一般正是通过数额来界定一些涉财产犯罪行为的。组织、领导传销活动属于以牟取非法利益为目的的犯罪行为,不仅扰乱经济社会秩序,还会使传销活动参加者蒙受一定的经济损失。从某种角度上说,由于传销犯罪活动涉嫌违法所得数额或者非法经营数额的多少是衡量本罪危害结果的重要尺度之一,故涉案金额的多少与本罪的量刑情节轻重紧密相关。值得注意的是,对于传销活动所涉及的非法经营数额或者违法罪标准,刑法和相关司法解释至今均未做出明确规定。一方面,在《刑法修正案(七)》施行前,司法实践中对有些传销活动的“情节严重”数额是按照非法经营罪的定罪数额之标准来定性处罚的。需要注意,由于组织、领导传销活动罪属于行为犯,其“情节严重”的数额应当是量刑数额,而非定罪数额。所以,“情节严重”的数额标准应当参照非法经营罪中关于“情节特别严重”情形之规定,即只有组织、领导传销活动涉嫌违法所得数额达到5万元以上或者非法经营数额达到25万元以上的,方可达到本罪“情节严重”的量刑标准。另一方面,在《刑法修正案(七)》出台前,也有一些传销行为是依照集资诈骗定罪处罚的,根据有关集资诈骗罪的司法解释规定,个人实施集资诈骗的行为,实际骗取的资金数额达到30万元以上的,应当认定为“数额巨大”。总之,结合我国以前的司法实践,笔者认为,在行为人实施的组织、领导传销活动中,对于个人涉嫌违法所得额达到5万元以上或者非法经营数额达到25万元以上的;单位涉嫌违法所得额在20万元以上或者非法经营数额在100万元以上的,应当认定为“情节严重”。
第三,传销所使用的手段。行为人在实施组织、领导传销活动的过程中所使用的手段直接折射出其对自己行为认识的主观恶性,故应当作为量刑环节的考虑因素之一。需要阐明,对于行为人吸收新成员加入传销活动时,对被发展人员采取的“洗脑”等欺骗方式,不应认定为“情节严重”,因为这往往是传销活动得以开展的惯用伎俩,参与者也未受到人身或精神控制。当然,如果在传销过程中,组织、领导者为诱骗、发展新成员加入,实施非法拘禁、侮辱、敲诈勒索甚至虐待、绑架等犯罪行为的,应当属于“情节严重”。这是由于行为人实施的以上暴力行为,客观上将会造成严重的社会危害后果,也直接折射出行为人的主观恶性之大,在量刑时必须加重处罚。除了以上几个方面,对于行为人以从事传销活动为主要职业,经有关机关处罚和批评教育后,仍然没有悔过表现,继续从事传销活动的,或者传销行为造成恶劣社会影响的,也应当视为“情节严重”。
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