地级行政区环境行政立法规制手段可行性欠缺

博登海默认为，对法律效力的探索即为确定一条法律规范是否值得遵守。显然，地级行政区环境行政立法权下放后，政府规章质量是否伴随数量急剧增长明显提升须重点关注。然而，除上文所指地级行政区环境行政立法因与地方性法规、省级规章高度重合，导致其制定目的正当难以显现外，地级行政区环境行政立法选用的规制手段亦呈现出较低可行性，使其规制实效与规制目的相差甚远。

（一）操作执行性规制手段与上位法抵触

地级行政区环境行政立法权的行使受到严格限制，其中宪法明确的“不抵触”原则为其设定了基本界限，然而实践中地级行政区政府环境规章的规制手段，往往超出其法定权限而与上位法规定抵触。该种规制手段的适用违法性，具体主要包括以下两种类型。

1.地级行政区环境行政立法再委任现象突出

《立法法》第十二条第二款明确规定：被授权机关不得将被授权的权力转授给其他机关。显然立法权转授禁止，不仅包括立法权直接整体性转授禁止亦包括通过其他形式的间接转授禁止。具体而言即地级行政区政府不得将其有关环境保护事项的行政立法权转授予其他机关，亦不得将与限制公民权利增设公民义务有关的某一具体事由授权给其他行政机构，使其能够通过非立法的形式对公民权利义务进行调整。

实践中地级行政区政府立法权转授现象突出，通过其所制定的政府规章条款，将与公民权利义务直接相关的事项确定权转授予相应的政府职能部门，使其能够对政府规章进行补充性规定。如《威海市饮食业油烟污染防治办法》第六条规定城管执法部门能够“划定禁止露天经营区域和时段”；《安阳市燃煤污染防治办法》第十条将“划定高污染燃料禁燃区”的权力交由县（市）政府，并规定可“不断扩大禁燃区范围”；《定西市采砂管理办法》第四条规定由各县区人民政府确定河道、滩涂的可采区、限采区和禁采区。该类政府规章行政立法再委任思路基本相同，即将与公民权利义务有关的露天经营、燃煤、采砂等允许或禁止的范围、时限确定权“打包授权”于行政机关，使其得以在缺乏正当性基础的背景下直接干预公民的权利义务分配。地级行政区政府忽视或放任此种逻辑悖论——以立法权对公民权利义务作出的禁止性规定，必须参照行政权方能确定适用范围，滥用授权立法权。

地级行政区环境行政立法存在的这种立法权转授，严重违背法律保留原则，与《立法法》的立法权授权限制条款直接抵触，使得法治政府建设中依法行政仅具有形式意义，为行政权力的肆意介入提供可能渠道。同时，这一现象将直接影响公民对于权利义务的法律确信，环境保护领域中行政权力恣意介入，反而使得地级行政区环境行政立法实效的达成仅能依靠短时间内行政资源的超额投入，环境质量反弹现象普遍存在。

2.超越法定权限增设公民义务

一国法律体系内不同层级的法律规范具有明确的效力位阶，地级行政区环境行政立法必须服从上位的法律、法规，在对公民权利义务进行限定时，不仅应严格遵守《行政处罚法》《行政许可法》及《行政强制法》对行政行为的普遍限制性相关规定，且应符合有关规定事项的具体上位法规范限度。目前地级行政区政府公布实施的环境规章，仍存在超越法定权限、限制公民权利、增设公民义务的情形。主要包括以下两种形式：（1）有关行政处罚的设定违反法定权限；（2）违反上位法规定为公民增设义务。

第一种情形如广东省韶关市2005 年发布的《韶关市丹霞山风景名胜区管理规定》，其第四十五条对违反该规章规定的处罚行为及处罚数额予以明确，第四十五条第三项规定“在风景名胜区内从事违反国家法律法规所规定的不健康、不文明活动的”可以“给予警告，通报批评，责令停止违法行为，并可处五千元以上、五万元以下的罚款”。但根据2012 年修改的《广东省风景名胜区条例》第五章“法律责任”中相应条款的规定，行政机关所能够实施的罚款额度最高上限仅为一万元，且区分了二十元、五百元至一千元、一千元至三千元三档处罚额度。《韶关市丹霞山风景名胜区管理规定》不仅处罚数额超出上位法规定限度，且作为执行性立法处罚规定过于笼统。

第二种情形如2016 年4 月修订实施的《兰州市可再生资源回收利用管理办法》，第十四条对再生资源回收经营作出规定，明确“再生资源回收经营者”与“流动收购人员”负有禁止收购若干类物品的注意义务，而2010 年发布的《甘肃省再生资源回收综合利用办法》第二十一条规定禁止回收注意义务主体为“再生资源回收企业”与“个体经营者”，两部政府规章回收注意义务主体存在明显差别。同时，《兰州市可再生资源回收利用管理办法》将“流动收购人员”视为注意义务主体本身即欠缺合理性，由于该政府规章第十四条第三项规定注意义务所涉回收物品，包括列入国家危险废物名录或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物，而识别该类物品显然超出“流动收购人员”的主观能力范围，造成义务人客观上履行不能。

（二）具体实施性规制手段以强制管控型为主

表1-10　经济激励型地级行政区环境行政立法统计表

法律将人的外在行为视为调整对象，虽其拥有国家强制力后盾保障实施，但并非意味法律即必须采用最为严苛的强制性规制手段，对当为或不当为作出明确限定，而环境管理中以手段强制性程度为标准，规制手段存在命令强制型、经济激励型与鼓励自愿型等多种类型。长期以来环境治理实践与理论探讨已反复证实，单一命令强制型手段难以有效应对广泛存在的环境问题，但目前各地级行政区环境行政立法整体上却仍优先采用传统管控型措施，仅存在少量经济激励型与鼓励自愿型手段主导规章（见表1-10），且因手段本身实效性较差导致规章整体效力难以发挥。

此外，少部分地级行政区环境行政立法展现出规制手段综合适用趋势，针对特定环境问题试图融合命令控制型与经济激励型、鼓励自愿型各类手段，以期望取得良好的规制实效，如荆门、成都两市的“秸秆露天禁烧与综合利用”立法（见表1-11）。但相比而言，诸如“秸秆禁烧”等命令控制型手段，多为地级行政区政府立法确认前已广泛实践的环境政策，实行过程中责任主体明确且职责清晰，具有极高可执行性；而有关“综合利用”等经济激励和鼓励自愿型手段，由于法条本身过于笼统且实施过程缺乏制度保障，使得该类手段仅具有原则性宣示意义并无实际执行力。

表1-11　荆门、成都两地农作物秸秆禁烧与综合利用主要规制内容比较表

续表

现阶段地级行政区政府作为国家法律、法规及环境政策的执行者，区域性环境治理中必须面对众多类型的环境污染。与传统局部性、技术性、苛责性“公害”污染不同，当前环境污染来源广泛，如众多城镇生活中民众的日常生活引发的环境污染，且部分行为已具有较长的历史存续期，该类行为本身并不具有违法性。但在缺乏或忽视引导性机制的背景下，地级行政区政府仅将传承的“公害”污染防治监管思路以行政立法的形式予以确定，期待通过强制性主导措施短期内即达成明显的环境治理效果，显然只能事倍功半。

（三）低层级行政辖域间规制手段衔接困难

地级行政区政府在其环境行政立法制定过程中，因行使授权立法权而在授权事项范围拥有相当“手段选用余地”，能够依照本地环境管理实践自主选用规制手段。但实践中各地级行政区政府并未能合理运用“手段选用余地”，为应对同一或整体环境问题适用的规制手段区域性衔接困难，不仅造成被规制主体守法成本额外攀升，亦使得环境整体利益被人为分隔而增进缓慢。这种状况多发生于缺乏上位法明确规定的地级行政区先行性、自主性立法中，主要包括以下两种情形。

1.相同环境问题的规制手段实施标准呈现区域性差异

法律作为一种应然规范其基本特征之一即具有普遍性。所谓普遍性既指法律效力的普遍性——一定区域内具有普遍的效力，亦是指适用对象的普遍性即对相同的人、行为、事例具有相同的法律效力，该特征与法的统一及公平价值密切相连。然而，当前部分地级行政区政府规章针对同一环保事项采用的相同规制手段，却存在不同适用标准且并无合理依据。虽然地级行政区环境行政立法的效力范围仅限于本行政辖区，但不同地级行政区政府规章的差异性实施标准，无疑将导致公民负担额外增加进而影响规制手段实际执行力。

以“建筑垃圾”事项为例，作为伴随城镇社会发展而出现的新型污染源之一，建筑垃圾对大气、水、土壤、居民居住环境等均存在广泛危害，成为各地级政府环境管理的重要内容。2005 年建设部颁发《城市建筑垃圾管理规定》后，各设区的市、自治州积极进行“建筑垃圾”环境行政立法实践，目前已有包括湖北鄂州市、福建宁德市、山东威海市、山东东营市、西藏拉萨市、安徽合肥市等25 个设区的市、自治州政府对建筑垃圾管理作出专项规定，其中“建筑垃圾核准处置许可证”作为主要规制手段之一为各级政府规章所明确。然而由于中央层面的《城市建筑垃圾管理规定》与地级行政区政府规章具有同等法律效力，且仅对“建筑垃圾核准处置许可证”作原则性规定——处置建筑垃圾的单位获得城市建筑垃圾处置核准后方可处置，实践中各地级行政区政府规章有关建筑垃圾处置许可证的规定差异显著。首先，各地对建筑垃圾处置许可证的申领标准存在不同规定，主要分为以下三种：（1）以工程类型区分，依照产生建筑垃圾的行为将其分为民居个人装修、经营性门店装修、建筑工程三类，除居民个人装修外均应申请处置许可，如鄂州市、宁德市、合肥市；（2）以工程量区分，如威海市规定建筑面积三百平方米以下或者工程投资额三十万元以下的装饰装修工程以及建筑垃圾产生量五吨以下可不办理处置核准手续；（3）以工程性质区分，如成都市区分为零星施工和市政工程维修、零星装修或维修房屋、建设工程，其中建设工程应申请处置许可证。其次，各地对于处置许可证的申领人亦存在不同规定，东营市规定建设单位、施工单位、运输单位均可以申领；成都市规定申领人为建设单位及施工单位；洛阳市则区分了建设项目施工许可前及建设项目施工许可后。

该种状况亦广泛存在于其他环保事项的自主性及先行性地级行政区立法，如“服务业环境保护（污染防治）”事项中，南宁、合肥、太原、沈阳等地级行政区对饮食服务业禁止设立地点规定各异；“机动车洗车场管理”事项中，邯郸、昆明、拉萨等地关于机车洗车场的设置标准、开办条件等规定各不相同。各地级行政区间相同行政管理行为的不同适用标准与实施流程无疑增加了公民的守法成本，从事跨区域作业的居民、个体经营者、企业往往需要同时熟悉并了解不同地方的政府规章，才能避免自身利益受损。

2.跨区域性环境问题的规制手段选用呈现区域性分离

法律的实施具有明确的地理领域范围，主权国家内以实定法形式存在的法律体系基本仅在本国行政辖域内具有普遍效力，法律规范的这一特征使得行政幅员与法的效力范围直接关联。而对于地级行政区环境行政立法而言，基于其授权行使主体的特殊性，使得作为行政区划固有要素、决定一级政府行政管辖有效范围的行政区域，成为划定各级政府规章效力范围的空间依据。从目前各地级行政区环境行政立法现状来看，因处于较低行政层级的设区的市、自治州行政区划的行政管辖范围极为有限，在应对跨区域性环境问题时规制手段衔接困难，不仅体现在是否启动环境行政立法权以应对跨区域性环境问题的认识差异，亦体现在立法所选用的规制手段能否超越特定行政区域的决断科学性。

对比于执行性立法，该种手段衔接困境在各地级行政区政府的自主性、先行性立法中表现更为明显。正如上文所述，虽然目前地级行政区间环境行政立法存在大量重合，但仍有少部分地级行政区能够依照其行政辖区特有生态环境状况启动环境立法权，如安阳市政府2018 年1 月发布《安阳市南海泉域水资源保护办法》、黄冈市政府2017 年9 月发布《黄冈市天然林保护办法》、舟山市政府2017年5 月发布《舟山市国家级海洋特别保护区海钓管理暂行办法》等。但不同于执行性立法规制对象、手段均已由上位法明确限定，地级行政区自主性、先行性立法面对跨区域性环境问题时，分属性环境行政立法权与整体性环境问题矛盾突出。

以上述安阳、黄冈两部地级行政区政府规章为例，两者保护对象分别为南海泉及黄冈天然林，从其自然地理状态而言均超越单一行政区划。其中南海水域范围跨越安阳与鹤壁两市，覆盖安阳市的林州市、殷都区及鹤壁市15 个乡镇，而黄冈市大别山山脉天然林则横跨安徽、湖北两省。规制手段选用上，《安阳市南海泉域水资源保护办法》以设立水资源保护区为主要规制手段，在第四条保护区划定中明确规定以安阳市行政辖区为界，将归属安阳市行政区划的林州市中东部及殷都区西南部划入其中；而《黄冈市天然林保护办法》为确保天然林保护采用领导负责、区划落界、规划衔接等多种规制手段。但因行政区划隔断，两部规章的规制手段均难以达到理想效果。对于南海泉而言，虽然其绝大部分泉域范围归安阳市所辖，但由于安阳与鹤壁两市行政区划边界凹凸交错，南海泉恰好位于安阳市区划“冖”字形凹陷区域而跨域鹤壁、安阳两市。《安阳市南海泉域水资源保护办法》将与鹤壁市处于同一纬度的较大部分本市区域划为水资源保护区，却无法对鹤壁市南海泉水源涵养区作出相应规定。显然安阳、鹤壁两市对于南海泉保护重视程度的差异将最终影响南海泉保护实效。对于《黄冈市天然林保护办法》而言，黄冈市以其区划范围内大别山水土保持生态功能区的天然林资源为保护对象，但大别山脉天然林作为独立生境，以行政区划为保护单位仍须与同处大别山脉、与黄冈市交界的安徽省六安市互相协同。目前六安市政府虽然亦积极开展天然林保护工作，但由于该市仅以规范性文件形式对相关规制手段予以明确，使得两地级行政区划间有可能因规制手段效力等级不同及手段适配性存在衔接困难，盖因天然林保护红线科学界定、封山育林时限协同、林业资源信息共享、跨区划连片天然林巡护等均无法以某一地级行政区为保护单位独立成形。