企业破产风险与防范的分析介绍

企业破产，是指企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，依法清理其债务的法律制度。^[5]（下文将债务人企业统称为“债务人”。）

★★★★★风险10：企业破产原因不明晰

阐释说明：（1）企业破产原因有两种：

①债务人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务。

下列情形同时存在的，可认定债务人不能清偿到期债务：债权债务关系依法成立，债务履行期限已经届满，债务人未完全清偿债务。

存在下列情形的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务：债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的；但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。

②债务人不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力。

债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院将认定其明显缺乏清偿能力：因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务（如土地使用权、厂房等无法变现的原因，企业无法清偿债务）；法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；经人民法院强制执行，无法清偿债务（该情形下，意味着债务人的任何一个债权人经过法院强制执行均未获清偿，即每一个债权人都可以提出破产申请）；长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；导致债务人丧失清偿能力的其他情形。

③只要满足上述情形之一的，即可被认定为出现了破产原因。

（2）具有破产原因是企业进入破产程序的前提，只有债务人出现了破产原因才能够启动破产程序。若不明晰企业破产原因，可能会导致浪费司法资源、延缓企业破产进度等结果。

（3）破产原因不考虑债务人经营盈亏，只考虑债务人是否能够偿还债务。实践中，有的企业本身经营并不亏损，但却因不适当地承担了担保责任而符合以上两种情形的，应认定为满足破产原因。

防范措施：通过司法程序处理企业无力偿债的方式有三种：

（1）破产和解。破产和解制度作为一种债务清理制度，是指债务人与全体权人就债务人延期清偿债务、减少债权数额、进行整顿等事项达成协议，以求了结债权债务，缓解债务人的困难处境，防止和避免受破产宣告或破产分配，使债权人有可能获得较破产程序更大程度的清偿。^[6]

只要债权人会议以法定多数通过和解协议，就对反对的少数债权人同样具有法律效力。

破产和解程序详见《企业破产法》第九章。

（2）破产重整。重整是指经由利害关系人的申请，在审判机关的主持和利害关系人的参与下，对具有重整原因和重整能力的债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的清理，以使其摆脱财务困境，重获经营能力的特殊法律程序，在本质上是破产预防程序体系的组成部分。^[7]不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力的债务人企业，只能适用重整程序，不能进行破产和解和破产清算程序。

破产重整程序详见《企业破产法》第八章。

（3）破产清算。破产清算是指处理经济上破产时债务如何清偿的一种法律制度，即在债务人丧失清偿能力时，由法院强制执行其全部财产，公平清偿全体债权人的法律制度。破产概念专指破产清算制度，即对债务人宣告破产、清算还债的法律制度。

破产清算程序详见《企业破产法》第十章。

法条链接：《企业破产法》第2条，《企业破产法司法解释（一）》第1条、第2条、第3条

相关案例：（2017）最高法民再284号　刘某某、龚某某再审案

案情简介：刘某某、龚某某对甲公司的债务已经为（2015）赣民一终字第238号民事判决所确认，且已进入执行程序。根据南昌中院（2015）洪中执字第536号参与分配函可知，南昌中院作为执行法院认可（2015）赣民一终字第238号民事判决项下的债务未获清偿。同时，根据南昌中院（2015）洪民二终字第4号民事判决以及南昌县法院《关于刘某某等申请执行人与被执行人江西甲公司、杨某某案的分配方案（草案）》等证据，甲公司的土地和房产经拍卖变现为1 000万元，扣除评估费、案件受理费、保全费、执行费后可用于债权人分配的金额为9 648 250.37元，而包括刘某某、龚某某案涉债权在内的生效法律文书确认的债权本金总额为2 485.567 2万元。且根据上述分配方案，普通债权系按照查封先后顺序进行分配，刘某某、龚某某债权处于第四顺位，不能获得任何清偿。故现有证据已足以证明刘某某、龚某某案涉到期债权未获清偿，并且此种未获清偿的状态并非是因一时的资金周转困难等问题暂时中止支付，而是在较长期间内持续不能清偿，也即《企业破产法司法解释（一）》第二条第（三）项“债务人未完全清偿债务”规定的条件已经成就。综上，本案应认定甲公司存在不能清偿到期债务的情形。

★★★★★风险11：混淆申请的破产程序及其适用情形

阐释说明：破产申请人的身份不同，其适用情形与可申请的程序也有差异。比如债权人仅可向法院申请重整和破产清算，而不能申请和解。不明确不同身份的破产申请人可申请的破产程序，可能会造成无效诉讼、浪费司法资源等结果。

防范措施：（1）若申请人为债务人，只要企业具有破产原因，债务人就可以向法院提出破产申请。债务人可以申请的程序包括破产重整、破产和解与破产清算。

（2）若申请人为债权人，其可以提出申请的适用情形有二：一是债务人不能清偿到期债务，至于其是否资不抵债或者明显缺乏清偿能力则不需要多加考虑；二是企业法人已解散但未清算或者未在合理期限内清算完毕，除债务人在法定异议期限内举证证明其未出现破产原因外，债权人申请债务人破产的，法院皆应受理。

债权人仅可申请重整与破产清算。

（3）若申请人为清算人，适用情形是企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务。清算人作为申请人，仅可向法院申请破产清算。

法条链接：《企业破产法》第7条，《企业破产法司法解释（一）》第5条

★★★★风险12：未在规定时间内对破产申请提出异议

阐释说明：在债权人向法院申请企业破产之后，并非是不能回转的，企业对破产申请有异议的，可以向法院提出异议。但是异议需在法定期限内提出，否则异议无效。

防范措施：债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。超过七日不提出异议，法院即进入下一程序，企业将承担未在规定期限内提出异议的风险。

法条链接：《企业破产法》第6条、第10条

★★★★风险13：破产企业存在破产欺诈行为

阐释说明：（1）破产欺诈是指公司、企业的法定代表人及其直接责任人通过隐瞒事实或制造虚假情况的手段，实施某种物之处分或交易，促使公司、企业破产的行为。^[8]

（2）债务人存在下列破产欺诈行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员应依法承担赔偿责任：

①人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：无偿转让财产的；以明显不合理的价格进行交易的；对没有财产担保的债务提供财产担保的；对未到期的债务提前清偿的；放弃债权的。

②涉及债务人财产的下列行为无效：为逃避债务而隐匿、转移财产的；虚构债务或者承认不真实债务的。

防范措施：（1）明确债务人财产。破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。

（2）管理人应当勤勉尽责，忠实履行职务，依法管理和处分债务人的财产。

法条链接：《企业破产法》第2条、第31条至第33条、第128条，《企业破产法司法解释（二）》第14条至第16条

★★★★风险14：破产申请受理前后，债务人清偿个别债权人的债务

阐释说明：（1）人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有《企业破产法》第二条第一款规定的情形（即存在破产原因的），仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

（2）人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。

防范措施：（1）破产申请受理后，进入破产程序，应遵守破产程序优先原则，由管理人依法管理和处分债务人的财产。

（2）债务人对个别债权人的债务清偿无效，下列情形除外：①有财产担保的债权：债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。②法定程序：债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。③债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等。④债务人支付的劳动报酬、人身损害赔偿金。⑤使债务人财产受益的其他个别清偿。这五种情形的个别清偿是有效的。

法条链接：《企业破产法》第16条、第32条，《企业破产法司法解释（二）》第14条至第16条

★★★★风险15：管理人不积极行使破产追回权

阐释说明：（1）破产追回权，指为满足债权人最大比例的清偿要求而设置的，由破产管理人对行使撤销权、处分财产确认无效、出资瑕疵或者高管人员侵占公司财产请求法院追回收归破产财产的权利。

（2）管理人怠于行使破产追回权的，将减损企业财产，阻碍破产程序的顺利进行。管理人因过错未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损，债权人可提起诉讼要求管理人对其损失承担相应的赔偿责任。

防范措施：（1）管理人的破产追回权之形式规则如下。

一是对于欺诈破产行为之追回权。①可撤销的欺诈破产行为：《企业破产法》第三十一条、第三十二条列举了6种予以撤销的情形。②无效的欺诈破产行为：《企业破产法》第三十三条列举涉及债务、财产两种行为无效。详见风险13。

二是对个别清偿行为之追回权。详见风险14。

三是对出资人之追回权。人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制；出资人不得以认缴出资尚未届至公司章程规定的缴纳期限或者违反出资义务已超过诉讼时效为由抗辩。

四是对企业管理人员之追回权。债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。此类非正常收入的判断及清偿办法依据《企业破产法司法解释（二）》第二十四条的规定进行。

（2）管理人应对债务人企业财产进行调查、清理，确定债务人财产的权利归属、债务人企业财产范围。积极行使撤销权、取回权以及抵消权的确认，接收债务人企业的债务人、财产持有人清偿债务、交付财产，追索债务人企业的财产权益。

保障破产程序的顺利进行，保护债权人权利和公平受偿。

法条链接：《企业破产法》第31条至第36条，《企业破产法司法解释（二）》第9条、第12条、第15条、第20条、第24条

相关案例：（2016）最高法民申717号　甲进出口有限公司破产管理人与乙银行股份有限公司西安分行请求撤销个别清偿行为纠纷案

案情简介：案件的焦点是甲进出口有限公司破产管理人的再审申请有无法律依据。第一，《企业破产法》第三十二条虽规定人民法院受理破产申请前六个月内，债务人出现不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的情形，债务人仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。本条的立法目的是防止债务人的个别清偿行为损害其他债权人的公平受偿权利，但本案的款项扣划不属债务人自行清偿行为，而是乙银行股份有限公司西安分行的主动划扣，不属于《企业破产法》第三十二条的规定范围，甲进出口有限公司破产管理人据此主张撤销，法律依据不足。第二，根据《企业破产法司法解释（二）》第十五条规定，债务人经过诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，破产管理人依据《企业破产法》第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。

★★★风险16：破产管理人处置重大财产程序不合法

阐释说明：（1）管理和处分债务人的财产是破产管理人的职责之一，其对债务人财产的处置程序是否公正，影响着债权人债权的清偿及破产程序的顺利进行。

（2）《企业破产法》第六十九条、《企业破产法司法解释（三）》第十五条明确规定了破产管理人处置企业重大财产应遵循的程序，破产管理人违反该程序处置企业财产的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，管理人需依法承担赔偿责任。

防范措施：（1）明确债务人重大财产包括：涉及土地、房屋等不动产权益；探矿权、采矿权、知识产权等财产权；全部库存或者营业；借款；设定财产担保；债权和有价证券；债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；放弃权利；担保物的取回；对债权人利益有重大影响的其他财产。

（2）管理人处置重大财产的程序：

①事先提交债权人会议进行表决。管理人处分债务人重大财产的，应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决，债权人会议表决未通过的，管理人不得处分。

②管理人实施处分前，应当提前十日书面报告债权人委员会或者人民法院。债权人委员会可以依照《企业破产法》第六十八条第二款的规定，要求管理人对处分行为作出相应的说明或者提供有关的文件依据。

③债权人委员会认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的，有权要求管理人纠正。管理人拒绝纠正的，债权人委员会可以请求人民法院作出决定。人民法院认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的，应当责令管理人停止处分行为。管理人应当予以纠正，或者提交债权人会议重新表决通过后实施。

法条链接：《企业破产法》第27条、第68条、第69条、第130条，《企业破产法司法解释（三）》第15条

★★★★风险17：破产申请受理后，债务人为了继续营业而借款

阐释说明：在司法实践中，破产程序既有破产清算，也有破产重整。就破产清算来说，破产企业的财产要保值增值，或者将企业作为整体营运资产出售，来使债权人利益更大化，这都需要维持债务人企业的继续经营；在重整程序中，确保企业在进入程序后继续经营，是促进企业重整成功的必要前提。上述几种情形都需要向外借款，用来支付继续经营过程中发生的员工工资和其他经营费用。

防范措施：对债权人来说，向债务人企业出借款项一定会考虑如何保障融资安全以及合理预期。《企业破产法司法解释（三）》第二条对于此点的规定如下：

（1）明确规定在破产程序中为债务人继续营业而借款可以优先于普通破产债权得到清偿；

（2）如果是债务人企业在此之前对外举债的时候，对特定财产已经设定抵押或者其他物的担保，那么新借款不能优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权得到清偿；

（3）如果为继续营业发生的借款设定了抵押，而抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，要根据《物权法》第一百九十九条规定（同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；②抵押权已登记的先于未登记的受偿；③抵押权未登记的，按照债权比例清偿）的顺序清偿。

（4）在破产程序中为继续营业发生的新借款，要遵守法定的程序，要求在进入破产程序之后，管理人（或者自行管理的债务人）为使债务人继续营业而借款的条件如下：①在经过债权人会议决议通过；②在第一次债权人会议召开前经人民法院许可。

法条链接：《物权法》第199条，《企业破产法司法解释（三）》第2条

★★★★风险18：债务人、债权人对债权表记载的债权有异议

阐释说明：债务人或者债权人对企业的债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的法院提起诉讼，但是提起诉讼并非没有任何限制。

防范措施：债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向法院提起诉讼，但有两个限制条件：

（1）诉讼有前置条件：需经管理人先行处理，若管理人解释和调整，异议人仍然不服，或者管理人不予解释和调整，异议人才可向法院提起诉讼；

（2）诉讼需在债权人会议核查结束后十五日内向受理破产申请的人民法院提起债权确认的诉讼。

法条链接：《破产法》第58条，《企业破产法司法解释（三）》第8条、第9条

★★★风险19：破产管理人对破产财产进行委托拍卖或挂牌出让时未依法履行审批申请手续

阐释说明：（1）根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十条规定，对破产财产委托拍卖或挂牌出让，是破产管理人履行管理职责的内容之一。

（2）以挂牌出让国有建设用地使用权为例：国有土地使用权挂牌出让需要同级政府部门审批，并会同国土资源管理局根据破产管理人的申请将国有土地使用权进行挂牌公告，在公告规定的期限出让。破产管理人对破产财产进行委托拍卖或挂牌出让时未合法履行审批申请手续，可能导致该委托拍卖或挂牌出让的行为无效。若擅自采用协议方式出让国有土地的，直接负责的主管人员和其他直接责任人员将被依法给予处分；构成犯罪的，将依法被追究刑事责任。

防范措施：根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等相关规定，挂牌出让国有建设用地使用权的，出让人需要发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人。

破产管理人在处理这类破产财产时应当注意遵循相关规定，从而避免被追责的风险。

法条链接：《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第50条，《企业破产法》第120条，《企业破产法司法解释（二）》第27条，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第2条