工作时间与休息休假实务 | 民企法律风险防范手册

★★风险15：未经审批，擅自适用特别工时制度

阐释说明：用人单位因工作性质和生产特点确实需要实行综合计算工时制及不定时工作制的，报劳动行政部门审批后方可实施。实务中，用人单位为少支付加班费，擅自在劳动合同或规章制度中规定对某一岗位或工种采用特殊工时制的，发生劳动争议后仍需依法支付加班费。

未经审批，用人单位自行适用特别工时制度的，可能导致如下后果：用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，对劳动者造成损害的，应承担损害赔偿责任；劳动者据此提出解除劳动合同的，有权要求用人单位支付经济补偿金。

防范措施：（1）适用不定时工作制度的行业、工种在《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条有明确规定。对于适用综合工作时间的制度适用的行业、工种在《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条有明确规定。

（2）用人单位经过审批后适用特殊工时制，需与劳动者在劳动合同中明确约定采用“综合计算工时”或“不定时工时制”中的哪一种。

法条链接：《劳动法》第39条，《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第4条、第5条

★★★★★风险16：加班操作不规范

阐释说明：加班操作不规范的具体情形如下：

（1）用人单位任意安排加班或变相加班。用人单位确因生产经营需要，必须延长工作时间时，应与工会和劳动者协商。协商一致后，用人单位可以在《劳动法》限定的延长工作时数内决定延长工作时间。对用人单位违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。

对怀孕7个月以上或哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位延长劳动时间或者安排夜班劳动的，由县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人1 000元以上5 000元以下的标准计算，处以罚款。

（2）用人单位未与劳动者约定或违法约定加班工资计算基数，导致双方对应付加班工资的数额产生争议。依据重庆市人社局发布的通知，用人单位职工加班加点工资计算基数，劳动合同有约定的，从其约定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的标准确定；用人单位与劳动者无约定的，按照该劳动者加班加点发生前或休假前12个月的平均工资确定，其中劳动者在该用人单位实际工作时间不满12个月的，按照实际月平均工资确定；用人单位与劳动者未约定工资支付标准，也未实际发放工资的，按该用人单位相同岗位人员同期平均工资确定。

（3）用人单位不支付加班工资。安排劳动者加班而拒不支付加班工资报酬的，用人单位可能面临劳动者可单方面解除劳动合同，并要求用人单位支付加班工资报酬、经济补偿金及赔偿金的风险。^[1]

（4）用人单位以调休代替法定节假日加班费。有下列情形之一的，用人单位应当按照标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。

休息日安排劳动者工作，可以按照同等时间安排补休；但是法定节假日安排劳动者工作，不能安排补休，应支付三倍工资。

（5）劳动合同中约定每月固定地向劳动者支付加班工资的，该约定的效力存在较大的争议。劳动合同中笼统约定工资中包含加班费，未明确加班费的数额，且扣除加班费后低于最低工资标准的，该约定可能被认定为无效，用人单位可能需要另行支付加班费。

防范措施：（1）程序限制。用人单位安排劳动者延长工作时间的，应与劳动者（有条件的情况下同工会）协商一致后，方可延长工作时间。

建议用人单位完善考勤记录：全面记载劳动者上下班时间、午休时间、迟到早退时间、休假时间、旷工时间等。有未出勤情况的注明原因，并让劳动者签字确认。

建立、完善加班审批制度，对加班的审批权限、申请流程和汇报制度作出明确规定。劳动者未向有审批权限的人员申请并获得批准的，不视为加班。要求考勤负责人、主管人员、劳动者本人在考勤记录上亲自签字，劳动者不愿签字时应由其所在部门负责人签字并注明原因。重视对考勤记录、加班审批单、请假条等相关考勤文件和资料的存档管理，存档至少保留两年以上。

（2）时数限制。用人单位延长劳动者工作时间的，一般每日不得超过一个小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三个小时，但是每月不得超过三十六个小时。在《劳动法》第四十二条规定的特殊条件下，职工加班可以突破《劳动法》第四十一条和第四十三条的限制。

（3）及时、足额支付加班工资。建议用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定加班工资的计算基数。注意该计算基数的约定不得低于当期本地区职工最低工资标准。注意留存劳动者已经领取的加班工资的证明，如要求员工对工资表签字确认。工资表应注明工资计发时段、发放时间、劳动者姓名、正常工作时间、加班时间、正常工作时间工资、加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及其工资账号等记录，并留存至少两年。

法条链接：《劳动法》第38条、第41条至第44条，《劳动合同法》第31条，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第70条、第71条

★★★★风险17：安排带薪年休假不合规

阐释说明：（1）用人单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。这里的“连续”，包括职工在同一单位和不同单位之间的连续工作时间。

年休假假期与工资：

注：①　职工存在以下情况的，不享有年休假：职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的；劳务派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全部应享受的年休假天数的，不享受当年的年休假。
②　年休假假期不包括国家法定休假日、休息日。

（2）用人单位未征得职工本人同意跨年度安排年休假，职工以单位未支付未休年休假工资为由提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。

（3）劳动者因本人原因且主动提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的劳动报酬。同时，建议用人单位要求劳动者填写“放弃年休假申请书”，并保存好书面证据，以免发生争议时陷入被动。

（4）依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，无论职工因何种原因离职，用人单位都必须为其核算是否休了年休假。省略这一步骤给用人单位带来的风险是：如解除或终止劳动合同时未对职工的应休未休的年休假进行补偿的，用人单位要承担法律责任。如个别劳动者在合同即将解除或终止时故意不休年休假以达到获取300%工资的目的，若用人单位不核算，则使之得逞。

防范措施：（1）《职工带薪年休假条例》第五条明确年休假安排的原则是“根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿”。提醒用人单位注意保留职工申报的年休假计划，以证明用人单位在安排时考虑了本人意愿。即使职工不申请，用人单位也要安排职工年休假。

用人单位可以在征得职工同意的前提下，跨一个年度安排休假，也可以选择在业务淡季、法定节假日前后统一安排劳动者休假，以便与自身的生产管理需求相协调。

（2）注意对年休假、病假等各种休假进行分类管理。如果用人单位给劳动者的年休假天数高于法定标准的，应将年休假与国家法定休假、公司福利休假相区分，明确休假顺序为法定在先、福利在后。用人单位可以根据职工人事档案记载、社会保险缴费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料核定职工累计工作时间。

（3）定期对年休假进行清理检查，及时补足劳动者未休年休假及其工资待遇，避免承担相应的法律风险。

法条链接：《劳动法》第45条，《职工带薪年休假条例》第5条，《企业职工带薪年休假实施办法》第10条、第12条

相关案件：王某某与某废弃物处理公司劳动合同纠纷案（重庆市高级人民法院发布第五批劳动争议十大典型案例）

案情简介：2012年3月19日，王某某与某废弃物处理公司建立劳动关系。2017年1月1日至2018年3月11日期间，某废弃物处理公司未安排王某某休年休假。2018年3月9日，王某某以某废弃物处理公司未按时支付延时加班工资和未休年休假工资为由提出解除劳动关系，并向其邮寄了《解除劳动合同通知》。法院认为，某废弃物处理公司应统筹安排王某某休年休假，且一般不得跨年度安排。某废弃物处理公司称其可跨年度安排王某某休年休假，但未举证证明已征得王某某本人同意。现王某某以某废弃物处理公司未支付2017年度未休年休假工资为由解除劳动合同，某废弃物处理公司应当根据法律规定支付经济补偿金。

★★★★风险18：将医疗期等同于病假

阐释说明：员工医疗期处理不当存在以下法律风险。

（1）医疗期不同于病假。①性质不同。前者是指公司职工因患病或非因工负伤停止工作、治病休息不得解除劳动合同的时限，是法定期间；后者则是劳动者因病请假休息的时间，是事实期间。②待遇不同。医疗期内与医疗期满后的病假，劳动者享有的待遇不同，最明显的区别在于病假工资。③期限不同。医疗期满后，病假期仍可延续。

（2）劳动者滥用医疗期。实践中，当劳动者与用人单位出现争议，或劳动者因某种原因不愿上班时，便向用人单位提交病假单或虚假病假单，申请停止工作，治病休息。

（3）用人单位未支付或未足额支付医疗期劳动者工资的，可能面临劳动者可单方面解除劳动合同，并要求用人单位支付加班工资报酬、经济补偿金及赔偿金的风险。

防范措施：（1）明确医疗期期限。用人单位职工因患病或非因工负伤，需要停止工作进行治疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3～24个月的医疗期。

职工医疗期一览表：

对超过法定医疗期仍需请病假的劳动者，用人单位可以根据《劳动合同法》第四十条第一款的规定，解除劳动合同。建议用人单位在作出解除劳动合同决定之前，向该劳动者发出书面通知，要求其完成工作任务，如其不履行，报经工会同意后可作出解除劳动合同的决定，并发放经济补偿金。

（2）明确病假的批准权限，规范病假申请程序，以事先请假为原则。若劳动者因特殊情况需临时请假的用人单位应要求其及时告知。

明确处罚标准的界定，加强对违纪行为的处罚。在规章制度中明确对程序延误、手续不全、证明材料不全的劳动者，可从轻按照事假处理；对虚假病假以及在外兼职等情形，可从严按照旷工处理；情形严重符合重大违纪规定的，可解除劳动合同。

（3）按时、足额支付医疗期内的劳动者病假工资。职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由用人单位按有关规定支付其病假工资或疾病救济费。病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。

法条链接：《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条至第5条，《劳动合同法》第39条、第40条、第42条，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条

★★★★风险19：未按时或未足额支付工资

阐释说明：《劳动法》中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。

未按时支付工资是指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。未足额支付工资主要包括用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资、拒不支付延长工作时间工资以及低于最低工资标准支付工资这三种情况。“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资。

用人单位未按时或未足额支付工资可能会产生以下经济损失。①用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。②用人单位存在下列情形的，由劳动行政部门责令其限期支付劳动报酬、加班费：劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：未按照劳动合同的约定或者国家规定足额支付劳动者劳动报酬；低于当地最低工资标准支付劳动者工资；安排加班不支付加班费的，劳动者有权解除劳动合同。③用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为的，由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿，并可责令其支付赔偿金：克扣或者无故拖欠劳动者工资的；拒不支付劳动者延长工作时间工资的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

拖欠员工劳动报酬还可能构成刑事犯罪。以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

防范措施：（1）按时支付员工工资。

工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，具体日期可由用人单位与劳动者约定，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。对实行年薪制或按考核周期兑现工资的劳动者，用人单位应每月按不低于最低工资的标准预付工资，并在年终或考核周期期满时进行结算。

单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资。延期时间最长限制由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。

（2）足额支付员工工资。

①用人单位不得克扣劳动者工资，下列情形除外：用人单位代扣代缴的个人所得税；用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。

②因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可以从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

（3）用人单位应书面记录支付劳动者劳动报酬的工资构成、数额、时间、领取者的姓名等，并将其制作成工资清单要求劳动者签字确认。以上材料需保存两年以上备查。

法条链接：《劳动法》第50条、第51条，《工资支付暂行规定》，《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第3条，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条