合同履行及不安抗辩权的风险与防范

合同的履行是指订立合同的双方或多方当事人按照法律规定或者合同约定，履行其合同义务的行为。^[3]

★★★★★风险11：未全面履行合同及违背诚实信用原则

阐释说明：每份具有法律效力的合同对双方当事人都有一定的约束，如果不履行或未全面履行就会产生以下风险：

（1）合同当事人应当按照合同的约定全面履行合同义务，若未全面履行合同义务，可能要面临承担违约责任的风险；

（2）合同当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务，否则可能面临承担违约责任的风险；

（3）不全面履行合同义务或者履行合同义务违背诚实信用原则将严重损害企业的信用。我国在全国范围内建立了不同行业信用信息共享多元机制，建立了失信行为惩戒制度、失信行为公开制度。一旦信用受损，民营企业和民营企业家贷款受限，民营企业家出行受限。如果民营企业在某一经济案件中败诉，该案件的情况将直接纳入中国裁判文书网。如果民营企业或民营企业家拒不执行裁判文书，将被直接纳入人民法院执行失信系统。

防范措施：在履行合同的过程中应注意以下事项：

（1）当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不可随意拒绝履行、部分履行合同义务；

（2）合同的当事人应当依照诚实信用原则行使债权、履行债务，合同的约定符合诚实信用原则的，当事人应当严格履行合同，不得擅自变更或者解除合同，当事人除应当履行合同约定的义务外，也应履行合同中未约定但依诚实信用原则应履行的协助、告知、保密、防止损失扩大等义务；

（3）要关注中国裁判文书网、全国企业信用信息系统、中国执行信息公开网以及人民银行征信中心查询自身的征信信息情况，防止错误登载信用信息。

法条链接：《合同法》第60条

★★★★风险12：合同条款约定不明

阐释说明：在订立合同时，当事人若对合同内涉及质量、价款或者报酬、履行地点等内容的条款没有约定或者约定不明确，会影响合同的后续履行，增加合同履行的成本，甚至可能会导致合同不能履行。

防范措施：若在合同生效后，当事人发现合同有约定不明的事项，解决方式有以下三种：

（1）可以通过达成补充协议来确定；

（2）不能达成补充协议的，可以按照合同有关条款或者交易习惯确定；

（3）若通过前两种方式仍不能确定的，可以适用《合同法》第六十二条、第六十三条来解释确定：①质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；②价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行；③履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行；④履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间；⑤履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行；⑥履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；⑦执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

法条链接：《合同法》第61条至第63条

★★★★风险13：涉他合同履行不当

阐释说明：涉他合同，又称涉及第三人的合同，包括向第三人履行的合同和由第三人履行的合同。涉他合同时常会出现第三人履行不当或者向第三人履行有瑕疵的情况。此时除了造成合同履行受阻外，不当履行方还可能需要承担相应的违约责任。涉他合同履行不当的风险主要有：

（1）在由第三人履行的合同中，可能会出现第三人不履行或者瑕疵履行的情形，此时合同中的债务人须承担违约责任；

（2）在向第三人履行的合同中，可能出现债权人向错误对象履行合同的情况，如向债权人履行债务而未向第三人履行，此时债务人同样需要承担相应的违约责任；

（3）因为合同涉及第三人，还可能出现因为第三人原因造成一方当事人违约的情形，此时该方当事人需要承担相应的违约责任。

防范措施：为预防涉他合同履行不当的风险，企业可以从以下几方面做些调整：

（1）企业在订立由第三人履行的合同时应当注意审查第三人的履行能力，若第三人履行能力有瑕疵，应当慎重考虑是否签订该合同；

（2）企业在履行合同时，应当注意义务履行的对象，避免出现向错误对象履行合同的情形，有时候履行方将接受履行方的名称写错一个字，就可能遭受重大损失，民营企业的财务管理人员转错账可能导致账款无法收回的恶果；

（3）因第三人原因造成一方当事人违约的，该当事人在承担违约责任后，可向第三人追偿。

法条链接：《合同法》第64条、第65条、第121条

★★★★风险14：不当行使不安抗辩权

阐释说明：在双务合同中，时常会发生后履行债务的一方不履行债务的风险，若在先履行的一方当事人明知对方有不履行债务的可能性时，还让先履行的一方当事人履行合同，而非为其提供相应的救助，不仅不利于保护合同当事人合法权益，还会降低合同履行的效率。故而《合同法》第六十八条规定了先履行债务人的“不安抗辩权”。不安抗辩权，也有学者称为先履行抗辩权，是指在异时履行的合同中，应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履行债务，则在对方没有履行或提供担保以前，有权暂时中止债务的履行。^[4]不当行使不安抗辩权的情形主要有：

（1）不满足行使不安抗辩权的法定情形；

（2）没有充分的证据证明对方不能履行合同或者有不能履行合同的可能性；

（3）行使不安抗辩权未通知对方当事人；

（4）不安抗辩权消灭后，未及时履行合同。不安抗辩权属延期抗辩权，当事人仅是中止合同的履行。倘若对方当事人提供了担保或者作出了对待给付，不安抗辩权消灭，当事人应当履行合同。

企业在行使不安抗辩权时应注意符合法律法规的要求，不当行使不安抗辩权可能需要承担违约责任，且会阻碍合同的履行，影响合同目的的达成。

防范措施：为了有效行使不安抗辩权应注意以下几方面：

（1）注意行使不安抗辩权需满足法定情形：基于双务合同，当后履行债务的一方出现经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉以及有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，即有不履行债务的风险时，才可行使不安抗辩权。

（2）在订立、履行合同时，注意收集相关证据。在行使不安抗辩权时，举证责任在先履行合同义务的当事人一方，其应当有证据证明对方不能履行合同或者有不能履行合同的可能性。

（3）当事人行使不安抗辩权后，应当立即通知对方当事人。

（4）若应当先履行的当事人行使了不安抗辩权，对方当事人在合理期限内既未提供担保，也不能证明自己的履行能力，行使不安抗辩权的当事人则有权解除合同。但若对方在合理期限内提供了担保或者证明了自己的履行能力，当事人应当按照约定履行合同。

法条链接：《合同法》第68条、第69条

相关案例：（2018）最高法民终303号　江苏某公司、江西某厂合同纠纷上诉案

案情简介：江西某厂具有当月允许江苏某公司拖运煤灰、煤渣的在先义务，次月行使收取货款的权利。现江苏某公司在合作初期即出现违约未付款情形，江西某厂于2016年7月22日向江苏某公司发出《通知函二》，决定自2016年7月25日16时中止履行案涉合同，拒绝江苏某公司拖运煤灰、煤渣，并及时通知了江苏某公司，给予江苏某公司补交货款的合理期限，系依法行使不安抗辩权。江西某厂后又委托第三人拖运煤灰、煤渣。法院认定其行为合法合理，并未构成违约。

★★风险15：因债权人缘故使合同履行受阻

阐释说明：在实践中，存在着因法人分立、合并或者自然人下落不明等债权人缘故致使合同履行受阻的情况。

法人分立包括派生分立与新设分立。派生分立是指法人分出一部分设立新法人，原法人不因分出而终止。新设分立是指一个法人分成几个法人，原法人解体。法人合并包括新设合并与吸收合并，新设合并是指几个法人合为一个法人，原法人均不存在。吸收合并是指一个法人将其财产移交给另一个法人，被并入的法人终止。

债权人作为合同的当事人一方，是合同履行的受领者，若其出了问题，可能会导致债务人履行债务时无人受领的情况。此时债务人可能会遭受损失，合同也无法正常履行。

防范措施：为防止债务人不履行合同，可以从以下几方面进行预防：

（1）债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，以致债务人履行债务困难的，债务人可以中止履行；

（2）债务履行的标的物符合提存条件的，债务人也可以将标的物提存，如此，当债权人因上述情况致使债务人履行困难时，债务人不会因债权人的原因而利益受损；

（3）通过公证的方式，将自己履行合同的行为和意思表示的证据通过公证的方式固定下来，避免因不履行义务而承担违约责任。

法条链接：《合同法》第70条

★★风险16：债务人提前履行、部分履行债务损害债权人利益

阐释说明：债务人在履行合同时，出于各种原因可能会提前履行债务。有时，债务人的提前履行会损害债权人的利益（譬如，甲某日准备开办大型宴会，向乙订购一批水果，约定宴会日前一日交货，但乙提前七天交货，因天气原因宴会当日水果已全部腐坏）。有时，债务人会仅履行部分合同义务，同样会损害债权人的利益。债务人提前履行、部分履行不仅仅会损害债权人的利益，还会阻碍合同目的的达成，债务人还可能因此承担违约责任。

防范措施：为防止债务人提前履行、部分履行债务损害债权人利益，可以从以下方面进行预防：

（1）为避免债务人提前履行，债权人可以与其在合同中约定“不得提前履行义务”条款，此时若债务人提前履行义务，需承担违约责任；

（2）企业可以拒绝债务人提前履行、部分履行或者要求其承担相应的费用，债务人提前履行或部分履行债务损害债权人利益的，债权人可以拒绝债务人的履行，债务人提前履行或部分履行债务给债权人增加负担的，费用由债务人承担。

法条链接：《合同法》第71条、第72条

★★★★风险17：债务人故意不履行债务

阐释说明：债务人故意不履行债务是合同履行中较为常见的一种风险。债务人故意不履行债务，重点在于“故意”二字，主要包括以下两种情况：（1）债务人怠于行使权利，明明通过行使其所有的其他债权后就可以正常履行债务，却仍怠于行使其权利；（2）债务人故意使自己的财产减少（如无偿处分其债权）。此二类行为会导致债务人无法履行其债务，侵害债权人的债权，导致合同无法正常履行。

防范措施：在债务人故意不履行债务时，企业可以通过行使代位权或者撤销权来保全其债权。

（1）代位权。民营企业家往往不知道充分利用代位权规则来维护自己的权益。

①债权人的代位权，是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。^[5]

②代位权行使的条件有四个：一是需债务人对第三人享有债权，且是非专属于债务人的债权；二是需债务人怠于行使其债权；三是因债务人怠于行使自己的债权，已害及债权人的债权；四是需债务人已经迟延履行。

③债权人行使代位权请求清偿的财产额，应以债务人的债权额和债权人所保全的债权为限，超越此范围，债权人不能行使。债权人有数人，一人行使代位权能够保全其他债权人的债权的，其他债权人不能再就同一债权重复行使代位权。

（2）撤销权。

①债权人的撤销权，是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销该行为的权利。^[6]债务人实施损害债权的行为主要指债务人以赠予、免除等无偿行为处分债权。债务人、第三人有损害债权的行为，债权人可以行使撤销权。债权人行使撤销权，可以向债务人、第三人提出，也可以诉请法院撤销。

②企业分立应当将债权债务一并分立，债务人借企业分立转移责任财产，害及债权的，债权人可以行使撤销权，撤销其分立行为。债务人通过担保方式害及债权的，债权人可以行使撤销权，撤销其担保行为。物的担保被撤销后，担保合同不影响主合同的存在，主合同依然有效。

③债权人行使撤销权的范围，应以保全全体一般债权人的总债权额为限度。债权人行使撤销权的费用，应由债务人和有过错的第三人偿付。行使撤销权的债权人败诉的，其他债权人不得就同一行为再行诉讼，否则造成一事二理。撤销权的行使期间为一年和五年。债权人知道撤销原因的，自知道之日起，为一年。债权人不知道撤销原因的，自诈害行为发生之日起，为五年。期间届满，当事人撤销权消灭。

法条链接：《合同法》第73条至第75条

★★★★风险18：债务人不履行债务

阐释说明：虽然法律规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务，但在现实中经常会出现债务人不履行合同的情形。按照合同是否履行与履行状况，违约行为可分为合同的不履行和不适当履行。不适当履行又分为一般瑕疵履行和加害履行，一般瑕疵履行又含迟延履行。债务人不履行债务，会导致债权人的债权无法实现，阻碍合同目的的达成。

防范措施：对于债务人不履行债务的情况，在大多数情况下我们只能通过后续手段来进行补救。

（1）要求债务人承担违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。当事人在订立合同时，可以通过规定高于一般标准的违约责任来避免债务人不履行债务的风险。

（2）通过行使留置权来使债务人履行债务。除了要求债务人承担违约责任外，债权人还可以通过行使其留置权来要求债务人履行债务。留置权，是指债权人合法占有债务人的动产时，债务人不履行到期债务，债权人依法享有留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。^[7]留置权只限于在法律有明文规定的保管合同、运输合同、加工承揽合同等范围内行使。法律未做规定的，不适用留置这种担保方式。

（3）通过事先约定定金来保证债务履行。定金是债的一种担保方式，为了保证债务的履行，当事人可以依据法律的规定，约定一方向对方给付定金作为债的担保。收受定金的一方按照合同履行债务后，给付定金的一方有权收回定金，或者将定金抵作价款。当事人不履行债务或者履行债务不符合约定时，定金起着制裁违约方并补偿受损害方的作用，收受定金的一方不履行债务的，应当将双倍的定金返还给付定金的一方。给付定金的一方不履行债务的，则无权要求返还定金。

法条链接：《合同法》第107条、第108条，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第82条至第91条

相关案例：（2016）最高法民申722号　甲公司与乙公司租赁合同纠纷再审案

案情简介：甲公司与乙公司签订《房屋租赁合同》，合同中约定乙公司需在2011年10月15日取得消防验收合格证。乙公司将房屋交付给甲公司，甲公司在装修时，擅自拆除了防火墙。后乙公司未依约在2011年10月15日取得消防验收合格证，存在违约行为。消防部门出具的消防验收不合格意见显示，验收不合格的主要原因在于案涉房屋无防火墙分隔，可知甲公司亦存在违约情形。甲公司申请再审以其已经提起诉讼，请求解除合同为由，否定其存在违约情形。二审法院认定，合同解除不妨碍违约责任的承担，亦不因合同解除而使已发生的违约事实归于消灭，故甲公司构成违约，须赔偿乙公司消防设施设备损失费用。

★★★风险19：买卖合同的货物毁损、灭失后，风险承担不明

阐释说明：在买卖合同中，买卖的货物有时会出现毁损、灭失的情况。此时涉及的是买卖货物的风险承担问题。风险承担是指买卖的货物在合同生效后因不可归责于当事人双方的事由（如地震、火灾、飓风等）毁损、灭失时，该损失由哪方当事人承担的问题。若风险由买方承担，则在货物毁损、灭失后，买方仍需按合同约定向卖方支付价款，但卖方不需要重新交付货物；若风险由卖方承担，在货物毁损、灭失后，卖方需要重新交付货物。在买卖合同的货物毁损、灭失后，若风险承担不明，可能会影响双方的新货物交付及价款支付。

防范措施：除法律另有规定或者当事人另有约定外，货物毁损、灭失的风险在其交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。风险承担的关键是风险转移的问题，也就是说如何确定风险转移的时间，转移的时间确定了，风险由谁来承担也就清楚了。

（1）货物风险转移的时间可以由双方当事人在合同中约定。在大宗贸易尤其在国际贸易中，当事人通常会采用国际贸易术语的方式，在合同中确定风险转移的时间。如约定以FOB、CFR或者CIF条件成交时，货物的风险都是在装运港装船越过船舷时起由卖方转移到买方。

（2）当事人没有约定交付地点或者约定不明确，而货物需要运输的，出卖人将货物交付给第一承运人后，货物毁损、灭失的风险由买受人承担。货物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。

法条链接：《合同法》第141条至第145条

相关案例：（2017）渝05民终1546号　甲公司与乙公司买卖合同纠纷上诉案

案情简介：甲公司与乙公司签订《购销合同》，甲公司向乙公司购买一批货物，乙公司按约将货物交付给甲公司。甲公司在运输货物时，遇到也门武装冲突，货物受损。法院认定，乙公司在将货物交付给甲公司时，货物毁损灭失的风险即由乙公司转给了甲公司，甲公司需按约支付货款。

★★★风险20：在买卖合同中，货物的交付时间或地点没有约定或者约定不明

阐释说明：买卖合同的主要权利义务就是交付货物和支付价款，若货物的交付时间、地点无法确定，则会影响合同的履行，甚至会导致合同目的无法实现，企业还可能因为履行不当需承担违约责任。

防范措施：在买卖合同中，为防止货物的交付时间和地点约定不明造成合同不能按时履行，应注意以下几点。

（1）作为出卖方，企业最好在订立合同之时便约定好交付时间和交付地点。

（2）对于交付时间不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（3）交付地点不确定的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如仍不能确定的，适用《合同法》第一百四十一条之规定，货物需要运输的，出卖人应当将其交付给第一承运人以运交给买受人；货物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道其在某一地点的，出卖人应当在该地点交付；不知道货物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付。

法条链接：《合同法》第139条、第141条

★★★风险21：在买卖合同中，买方拖欠货款

阐释说明：在企业的日常经营往来中，买方拖欠货款的现象比较常见。有时卖方碍于情面或者其他原因，不会选择向买受人追讨欠款。而有时在卖方追讨欠款后，买方依旧不支付拖欠的货款，这就导致货款久久不能追回。而当卖方想要通过诉讼途径解决时，经常会面临诉讼时效已过的风险，从而无法追回欠款，导致巨大的经济损失。

防范措施：在买卖合同中，为防止买方拖欠货款，可以通过以下措施进行防范。

（1）若卖方碍于情面或者其他原因暂时不想通过诉讼方式解决拖欠款问题，为避免诉讼时效经过，可以采取发函催告等形式，引起诉讼时效中断的效果。诉讼时效中断后又可以延长三年。还需要将这些函件和邮件一起保存，日后作为证据使用。

（2）卖方要确立时效意识，一般的诉讼时效为三年，从知道或者应当知道权利被侵犯时开始计算。当对方违约时，应在诉讼时效期内提起诉讼，追收欠款。

法条链接：《民法总则》第188条

★★★风险22：在买卖合同中，买方检验货物不及时或者未及时通知卖方

阐释说明：在买卖合同中，及时检验货物的质量非常重要：

（1）在卖方交付货物后，买方须对货物进行检验。买受人检验的目的是查明出卖人交付的标的物符合合同的约定。检验的主要内容是标的物的品种、数量、质量和包装等。如果经过检验发现标的物与合同约定的不符，还需查明造成不符的原因，如果属于出卖方的责任，出卖方就应当承担赔偿损失、退货等责任。

（2）买方在检查后若发现货物不符合合同约定，应当及时将具体情况通知卖方。在合理期间内未通知或者自货物收到之日起两年内（对货物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定）未通知卖方的，视为货物的数量或者质量符合约定，买方需要承担货物不符合约定带来的所有损失。

防范措施：为防止货物检验不及时为买方带来不必要的损失，应注意：

（1）买方在收到货物时应当在约定的检验期间内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验；

（2）买方若发现货物的数量或者质量不符合约定，应当及时通知卖方。

法条链接：《合同法》第157条、第158条