民营企业合同订立的法律风险与防范

合同订立是指合同当事人之间通过接触、磋商，使双方互为意思表示进而达成合意，最终订立合同的过程。当事人审慎订立合同，有助于其规避后续履行合同时的许多潜在风险。

★★★风险1：合同当事人无主体资格

阐释说明：在订立合同时，要注意审查对方当事人的主体资格。若对方当事人无主体资格，那么可能会出现合同无效的情况。国家对一些特殊行业准入设定了一些条件，需要从业者取得相应资质后才能从事相应商业活动。而在现实中，许多企业未取得相应资质或假冒资质即签订合同，常常会导致合同无法履行甚至构成合同诈骗。

防范措施：为防止合同当事人无主体资格为企业带来的风险，在订立合同时应注意：

（1）合同签订主体应该具备的条件：①有与订立合同相对应的民事行为能力；②法人主体具有相应资质；③代理人有代理权限。

（2）在订立合同前，应注意审查当事人的以下信息：

法条链接：《合同法》第9条

★★★★★风险2：合同条款约定不规范

阐释说明：合同的内容由当事人约定，一般包括当事人的名称或者姓名、住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限与地点、履行方式、违约责任、解决争议的方法等。其中，合同的当事人、标的和数量为合同的必备条款。合同若缺少当事人、标的或者数量条款，可能面临无效的风险。合同若缺少当事人、标的和数量条款之外的其他条款，可能对合同的履行产生不利影响。

许多企业因合同相对人较多而采用标准化的合同样本，即格式条款。格式条款，是指由一方当事人为了反复使用而预先制定的，并由不特定的第三人接受的，在订立合同时无须与对方协商的条款。^[1]

民营企业在商务活动中，往往处于谈判劣势，不得不签订格式合同。格式条款虽然简化了订约过程，却容易因条款全部单方拟定而对接受格式条款的一方不利。格式条款的提供方若拟定格式条款不当，可能会产生该合同条款无效的风险。在发生争议时法院往往对合同作出不利于提供格式条款一方的解释，使其处于不利地位。接受格式条款的一方因对方的强势地位而使自己的权益有时得不到有效的保护，使得合同条款违背自己真实的意思表示。并且在发生争议时，接受格式条款的一方往往难以证明自己的真实意思而被迫承担损失。

防范措施：在确定合同条款时，需要注意以下内容：

（1）在审查一般条款时，注意审查以下内容：①合同的当事人、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限与地点、履行方式、违约责任、解决争议的方法条款是否齐全，意思表达是否准确；②合同内容是否违反法律法规的强制性规定，是否违背公序良俗。

（2）在审查格式条款时，注意审查以下事项：①格式条款是否对己方不利，以及不利程度如何。②若对己方不利，需要考虑好化解该不利条款的对策后再签订。通常，在签约阶段、合同履行阶段以及合同履行结束后，当事人之间的博弈在不断变化中。以建筑劳务企业为例，在签约阶段，企业往往没有任何讨价还价的可能，完全处于被动接受发包方要求的状态。但是，在合同履行阶段，建筑劳务企业往往通过拖延工期、农民工讨要工资报酬等手段要求发包方变更格式条款，以求得一定程度上的利益平衡。③若已签订了对己方不利的格式条款，可以通过诉讼方式请求法院撤销。

法条链接：《合同法》第12条、第39条至第41条

★★★风险3：合同签订的形式不规范

阐释说明：当事人可以通过书面形式、口头形式和其他形式来订立合同。

书面形式是指当事人双方以合同书、书信、传真等形式达成协议。这种形式明确肯定，有据可查，对于防止争议和解决纠纷有积极的意义。若根据法律法规，某些合同必须采取书面形式订立的，当事人则必须订立书面合同，否则企业可能承担不利后果。例如，《劳动合同法》规定，建立劳动关系的双方应当签订书面劳动合同，否则用人单位可能承担“双倍工资”的赔偿责任。

口头形式是指当事人面对面地谈话或者以通信设备如电话交谈等形式达成协议。以口头形式订立合同的特点是直接、快捷、简便。数额较小的现款交易通常采用口头合同形式。口头合同是日常生活中广泛采用的合同形式，也可以适用于企业之间，但以口头形式订立的合同往往没有凭证，在发生争议后，难以取证，不利于纠纷的解决。

防范措施：在订立合同时需要注意以下内容：

（1）尽量避免以口头形式订立合同。已经订立的口头合同，后续可以补齐书面合同书。

（2）尽量以书面形式订立合同，尤其是法律规定或者当事人约定必须采用书面订立的合同，必须用书面形式订立。

（3）为防止争议的发生，企业应保留好履行口头合同的相关证据。例如，微信记录、转账凭证、证人证言等。

法条链接：《合同法》第10条、第36条，《〈合同法〉司法解释（二）》第2条

★★★风险4：要约或承诺存在瑕疵

阐释说明：当事人在作出要约与承诺时，应避免要约或者承诺出现瑕疵，影响合同效力。当事人在作出要约或者承诺时，可能面临以下风险：

（1）要约。①要约是希望和他人订立合同的意思表示。在实践中，若要约的要件不完整，如内容不具体确定，则要约不成立。②要约可以撤回，但撤回有时间要求。若要约撤回的通知在要约之后到达受要约人，那么此撤回行为无效。③要约可以撤销，与撤回相同，撤销也有时间限制，迟于此时间点则撤销无效。

（2）承诺。①承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺到达要约人时生效，合同成立。承诺必须在规定的承诺期限内作出，未在承诺期限内作出的承诺无效。②承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，不是承诺，为新要约。③承诺可以撤回，撤回通知须在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人，否则撤回无效，承诺生效，合同成立。④承诺要谨慎作出，因为其不可撤销。

防范措施：订立合同当事人在作出要约或承诺时需要注意以下内容：

（1）要约。①注意要约的要件是否完整：第一，内容是否具体明确；第二，是否表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。②要约撤回的通知在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人时才为有效。③撤销要约的通知须在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。且要注意并非所有要约均可撤销：当要约人确定了承诺期限或明示要约不可撤销，或者受要约人有理由认为要约不可撤销并为履行合同做了必要准备的，要约不可撤销。

（2）承诺。①当事人需在承诺期限内作出承诺。未规定承诺期限的，以对话形式作出的应即时作出承诺，以非对话形式作出的应在合理期限内作出承诺。②注意不要对要约中有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容进行变更，对这些内容进行变更属于对要约内容的实质性变更，视为作出新要约，而非承诺。

法条链接：《合同法》第14条至第31条

★★★★风险5：合同成立的时间与地点不明确

阐释说明：合同成立的时间与地点关系着合同的履行、合同的解除、违约金的支付等一系列事项。若合同成立的时间与地点不明确，可能会影响合同的履行、解除等事项的正常进行。

防范措施：为了保证合同的顺利履行或解除，应在合同中明确合同成立的时间和地点：

（1）明确合同成立的时间：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

（2）明确合同成立的地点：承诺生效的地点为合同成立的地点；采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定；当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

法条链接：《合同法》第32条、第34条、第35条

★★★★★风险6：表见代理产生信赖风险

阐释说明：表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后实施的，使相对人有理由相信其有代理权的代理行为。

企业在进行商业活动时往往由代理人或代表人以企业的名义从事民事活动。而代理人必须经过被代理人授权，并在授权范围内行使权利，否则该民事行为则为效力待定的民事行为，需要经过被代理人追认才能生效。若被代理人拒绝追认，则可能会导致合同无效，合同当事人需要各自承担相应的不利后果。

在表见代理中，代理人虽没有代理权，但相对人有理由相信代理人享有代理权，则该行为有效。虽然不知情一方无须承担不利后果，但需承担证明其对表见代理人无代理权不知情的举证责任。而在现实中，该情形往往举证困难，企业常常会因此承担举证不能的不利后果。因此，企业在签订合同时要注意审查代理人有无代理权。

防范措施：为了防止表见代理产生信赖风险，应注意以下两方面：

（1）在签订合同时，企业要注意审查签约人。①当签约人是法定代表人时，注意核对其身份证件，确保签约人是法定代表人本人。②当签约人是代理人时，要查看对方的授权委托书或介绍信，注意审查其授权范围是否包括合同签订，授权期限是否过期等事项。其中，要谨慎甄别前后字体大小差异、字迹差异。若在同一份文本中，发现异常情况，企业应前往交易对方单位确认，防止合同欺诈。③在签订合同盖章时，要注意审查签约人使用的合同专用章或公章是否与其公司匹配，是否有伪造痕迹等。

（2）若表见代理不成立，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同的，相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未做表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

法条链接：《合同法》第48条至第50条

相关案例：（2017）渝民终18号　甲公司诉乙公司等借款合同纠纷案

案情简介：2014年2月25日，甲公司与束某签订借款合同，借款到期后束某未及时归还借款本息。甲公司诉至法院请求判决乙公司归还借款本息，称：束某行为系表见代理，甲公司与乙公司之间成立借款关系，基于束某曾经是乙公司法定代表人及负责人的身份，在其未担任乙公司法定代表人后仍然为乙公司负责人，且在束某持有乙公司公章、土地出让合同以及施工合同等材料证明其为乙公司负责人的情况下，甲公司有理由相信束某具有代理权。法院查明，2012年4月15日，乙公司法定代表人由束某变更为刘某，甲公司知晓此事实，甲公司没有提供证据证明束某向其提供相关材料以证明其为乙公司负责人，且有证据证明甲公司未对束某是不是乙公司的实际控制人进行询问，未尽到合理义务，故法院判决束某行为不构成表见代理。

★★★★风险7：订立合同时遭受诈骗

阐释说明：在合同签订过程中往往有些“皮包公司”只办理了注册登记而不真正营业，依靠从事非法活动获取利益。这些公司没有实际的履行能力，往往在签订合同后携款逃跑，致使合同相对人遭受难以挽回的巨大损失，甚至触犯刑法，构成犯罪。

《刑法》第二百二十四条规定，有以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；以其他方法骗取对方当事人财物的这五类情形，并以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的，构成合同诈骗罪。数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

防范措施：为防范合同诈骗行为，企业需要做到：

（1）加强合同订立前的审查工作，确保对方当事人订立合同的真实目的。企业应当注意审查对方当事人的相关信息是否真实有效，是否具备相应的履行能力。^[2]企业还需审查对方当事人提供的各种票据、产权证明等是否真实有效，是否存在瑕疵。

（2）在合同订立、履行过程中，企业应当随时关注对方当事人的具体情况，避免其出现携款逃跑。

（3）企业应当建立合同订立的监督审查机制，由专人全程监督审查合同订立的相关情况。定期对合同订立人员进行法律培训，增强其风险意识。也可以购买相应的合同管理软件，自动实时地跟踪对方当事人的动态信息，监测对方风险。

（4）为防止争议的发生，企业应当注意保留在合同订立、履行过程中产生的各种证据。

法条链接：《刑法》第224条

相关案例：指导案例62号　王某某合同诈骗案

案情简介：2012年7月29日，被告人王某某使用伪造的户口本、身份证，冒充房主即王某某之父的身份，在北京市石景山区某某房地产经纪有限公司古城公园店，以出售该区古城路28号楼一处房屋为由，与被害人徐某签订房屋买卖合同，约定购房款为100万元，并当场收取徐某定金1万元。同年8月12日，王某某又收取徐某支付的购房首付款29万元，并约定余款过户后给付。后双方在办理房产过户手续时，王某某虚假身份被石景山区住建委工作人员发现，余款未取得。2013年4月23日，王某某被公安机关查获。法院认为，王某某以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，其行为构成合同诈骗罪。

★★★★★风险8：当事人订立合同时存在缔约过失行为

阐释说明：商业活动中的恶意竞争行为表现在合同中主要有以下情形：

（1）在实践中，有企业为阻止竞争对手的正常营业，假借订立合同的名义与竞争对手恶意磋商，或采取拖延战术妨碍其他公司正常营业，使其遭受严重损失；

（2）许多当事人为促进合同的订立可能会虚构事实或隐瞒真相恶意促成合同的订立，使对方因此遭受损失，恶意订约方为此需要承担缔约过失责任；

（3）许多企业在遇到上述情形时往往认为该行为是在合同订立前发生，便自认倒霉，不积极维权，造成不必要的损失。

防范措施：在合同订立前做到以下几点就可以有效防范上述风险的发生：

（1）企业在订立合同之前要仔细审查对方的真实背景，搞清对方的真实目的，防止因竞争对手的不正当手段造成不必要的损失；

（2）企业在订立合同时，要多方收集信息，防止对方为不正当竞争恶意磋商或恶意串通甚至诈骗而订立合同；

（3）若企业遭遇此类损失，应主动寻求帮助，诉请法院维护自己的合法权益。《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为。

法条链接：《合同法》第42条

★★★★风险9：商业秘密被泄露

阐释说明：商业秘密对企业具有重大的财富意义。企业若不注意保护其商业秘密，以致商业秘密被泄露，可能会造成巨大损失。双方当事人在订立合同过程中有时会知悉对方的商业秘密，无论合同是否订立、是否履行、是否终止，双方都应依照诚实信用原则严格保守商业秘密，否则需为因此造成的损失承担损害赔偿责任。

防范措施：为了防止商业秘密被泄露，企业可以在这几方面进行防范：

（1）企业可以提前调查对方当事人的情况，看其有无泄露合作对象商业秘密的前科；

（2）企业在与合同相对方进行初步接触时，可以只提供商业计划框架；

（3）在未最终确定合作、签订合同前，不要将商业秘密的内容全盘托出；

（4）要保证商业秘密不被泄露，无论合同是否订立成功，都最好与相关人员签署保密协议。

法条链接：《合同法》第43条

★★风险10：合同档案管理不当

阐释说明：合同档案是在产生纠纷后认定双方责任的最直接有效的证据，因此妥善保管合同档案至关重要。合同档案管理不当往往会产生下列风险：

（1）内部人员销毁、变更合同的风险；

（2）因举证不能而败诉的风险。

防范措施：合同档案管理包括对已履行完毕合同档案的管理和对未履行完毕合同档案的管理。凡在合同履行中所形成的文件资料都要按档案立卷及整理规范进行管理。

（1）企业应建立合同档案管理部门，综合管理公司签订的所有合同。

（2）在合同履行完毕后，所有与本合同相关的往来传真、通知、协议、会议纪要、补充协议等书面文档要形成完整卷宗，进行规范化的档案管理。

（3）企业应保管好合同原件。为降低合同档案保存风险，企业还需保存相应的传真件、扫描件和复印件。但一定要重视合同原件的保存，因为合同原件的法律效力和证明力要远高于其传真件、扫描件和复印件。

（4）合同档案管理部门可以对合同文档按照时间、项目类型等进行分类编号管理。

（5）合同档案管理部门要编制合同档案管理清单，综合管理公司全部合同档案，定期整理核对合同档案，如有遗失、损毁，要查明原因，及时处理，并追究相关人员的责任。

（6）企业应制定合同档案借阅规定，按照流程规定管理合同档案的借阅活动。