企业设立过程中的侵权责任和合同责任-民营企业法律风险防范

2023-08-02 理论教育版权反馈

【摘要】：由此可见，发起人在设立公司的过程中，为履行设立公司的职责对外侵权，会导致公司或全体发起人承担相关赔偿责任。因此，在公司设立过程中，即使发起人以自己的名义对外缔结合同，只要属于公司事务，在公司成立之后，公司很可能承担最终责任。企业可与雇员明确约定，在职责履行过程中，因雇员故意或重大过失造成设立中公司或他人损害的，由雇员承担最终赔偿责任。设立中的企业须做好谨慎查验工作。

★★★风险50：发起人对外侵权

阐释说明：根据《〈公司法〉司法解释（三）》第五条第一款的规定：“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”由此可见，发起人在设立公司的过程中，为履行设立公司的职责对外侵权，会导致公司或全体发起人承担相关赔偿责任。

防范措施：为防止企业发起人对外侵权而让企业埋单应注意以下几方面：

（1）《〈公司法〉司法解释（三）》第五条第二款的规定：“公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。”可见，无过错的发起人在承担赔偿责任后，应积极向有过错的股东追偿，以防超过追偿时效。

（2）发起人在设立公司前，最好明确各阶段权利、义务，出现纠纷时便有据可依。比如，发起人之间事先约定，因重大故意或过失造成他人伤害的，其他发起人不用承担相关责任。

（3）建议将发起人特别权益载于公司章程。

法条链接：《〈公司法〉司法解释（三）》第5条

★★风险51：发起人为处理成立中公司事务以自己名义对外签订合同

阐释说明：《〈公司法〉司法解释（三）》第二条的规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”因此，在公司设立过程中，即使发起人以自己的名义对外缔结合同，只要属于公司事务，在公司成立之后，公司很可能承担最终责任。

防范措施：在设立协议中，应明确界定各方权利义务范围，载明各方权利义务具体内容，避免或减少纠纷的产生。

（1）协议中应明确发起人的职权及职责，并约定越权行为的处置办法。

（2）可约定发起人的赔偿责任，防止发起人故意或过失损害公司利益。

（3）对发起人来说，应保存好为处理成立中公司事务以自己名义对外签订合同的相关证据，以防承担举证不能的责任。

法条链接：《〈公司法〉司法解释（三）》第2条

相关案例：最高人民法院（2013）民提字第212号　某装饰公司与某投资公司等建设工程设计合同纠纷案

案情简介：2007年，参与发起设立酒店公司的香港公司以自己的名义委托装饰公司承担工程项目设计工作。2008年，酒店公司取得企业法人营业执照。因未收到设计费600万元，装饰公司起诉。本案中，酒店公司成立后未开展经营活动，其既未明示确认由其支付设计费，亦未实际使用设计成果或履行合同义务，香港公司委派至酒店公司的董事收取设计成果不足以构成酒店公司对建设工程设计合同的默示同意。因本案无充分证据证明酒店公司同意受合同约束，香港公司行为后果不能归于酒店公司承担。判决香港公司支付装饰公司设计费600万元。

★★★风险52：发起人为处理成立中公司事务以公司名义对外签订合同

阐释说明：《〈公司法〉司法解释（三）》第三条的规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后，有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”由此可知，通常公司只需要为以公司的名义、为公司的利益产生的债权债务“埋单”。

防范措施：在设立协议中为了明确各方权利义务关系，可做如下约定：

（1）发起人只有经过全体协商的情况下，才能获得以公司名义对外签订合同的资格；

（2）如果未经全体协商，发起人自行以公司名义对外缔结合同，应该由发起人独自承担对合同相对人的责任。公司若承担了责任，可以依法向该发起人追偿。

法条链接：《〈公司法〉司法解释（三）》第3条

★★风险53：公司设立中雇用工人

阐释说明：设立中的公司与劳动者之间是否存在劳动关系？各地司法裁判者看法不一。重庆的司法裁判者一般认为：应从公司成立以后开始确定双方之间的劳动关系，但这并不意味着设立中公司无须承担责任。主要法律依据有：

（1）根据劳社厅函[2006]341号《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》的规定，用人单位在组建过程中，其筹备组与职工发生劳动争议的，筹备组和发起人（法人）共同作为劳动争议主体，承担连带责任；

（2）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇用活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”由此可知，如果双方之间被认定为劳务关系，企业应当承担雇主责任。

防范措施：为了避免出现设立中的公司与劳动者之间的不必要纠纷，应注意以下几个方面。

（1）在公司设立前，应准备好公司设立成功后必备的合同或文件，以防公司成立后，无充足时间准备。例如，公司劳动合同。待公司成立后，如果用人单位希望延续与该劳动者之间的劳动关系，应及时与其订立书面劳动合同，防止因未订立书面劳动合同而被劳动者抓住把柄，提出双倍工资赔偿请求。

（2）企业可与雇员明确约定，在职责履行过程中，因雇员故意或重大过失造成设立中公司或他人损害的，由雇员承担最终赔偿责任。

（3）对于一些需要特殊技术或者要求的工作岗位，雇员必须具有某种资质。设立中的企业须做好谨慎查验工作。

法条链接：《劳动合同法》第93条，《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（三）》第4条

【注释】

[1]李水莲.马克思主义政治经济学原理[M].西安：西北大学出版社，2003.

[2]以投票权委托为例。“‘投票权委托’就是公司部分股东通过协议约定，将其投票权委托给其他特定股东（如创始股东）行使。其实，阿里巴巴也存在投票权委托的安排，马云在上市前所占股比为8.8%，管理层总计14.6%；软银34%；雅虎22%。马云与软银和雅虎通过投票权委托协议约定，取得软银（其中超出30%的部分）和雅虎（最多1.2亿股）委托的投票权，从而实现阿里巴巴上市前，软银和雅虎总计投票权不超过49.9%。”摘自钛媒体官方网站《以京东、腾讯、阿里为例，深度分析创业者要如何避免痛失公司控制权》。

[3]徐子良，赵炜，黄文旭.法院生效裁判可直接产生股权变动效力[J].人民司法，2014（14）：43-46.

[4]敬云川.解读知识产权资本化[J].首席财务官，2010（11）.

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