企业注册登记与发起人协议问题解析

2023-08-02 理论教育版权反馈

【摘要】：发起人或股东低于法定人数，也可能造成公司无法设立的风险。《公司法》第七十九条规定在设立股份有限公司时，发起人之间应该签订发起人协议。因此，在设立股份有限公司时，发起人应当就企业设立所涉及的问题签订协议。因设立公司所产生的债务，全体发起人应当承担连带清偿责任。债权人有权请求任意发起人承担清偿责任。

★★★风险45：发起人不符合主体资格要求

阐释说明：公司发起人或股东若为无行为能力人或限制行为能力人，其所实施的设立公司的行为无效。发起人或股东低于法定人数，也可能造成公司无法设立的风险。

防范措施：设立公司一定要符合《公司法》的要求。建议发起人在设立公司前，进行专业的法律咨询，了解并掌握与设立公司相关的基本法律知识，或者寻找专业代理机构代理。在设立公司过程中，尽量以设立中的公司名义对外开展筹备工作。如以自身名义开展筹备的，那么在公司成立后应第一时间与合同相对方变更合同的主体，从而避免不必要的法律风险。

法条链接：《公司法》第23条、第24条、第76条、第78条，《民法总则》第143条

★★★风险46：违反法定条件和法定程序

阐释说明：公司的设立违反法定条件和法定程序的情况主要包括：

（1）法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续而未经批准的；

（2）缺乏公司登记（备案）必要要件的，如经营范围严重违法、违背公序良俗等。

根据我国《公司法》第一百九十八条，《公司法》采取的是折中主义立法模式。以上行为并不当然导致设立无效，只有在情节严重的情况下才会撤销公司登记或者吊销营业执照。

防范措施：为防止公司设立违反法定条件和法定程序导致公司设立失败而应注意以下几点。

（1）发起人要综合评估拟设立企业经营范围，为拟设立公司的未来发展留下足够空间。也可以根据现有的已经具备开展业务所对应的经营范围申请设立，待其他业务成熟后，向市场监管部门申请经营范围的变更登记。

（2）发起人所提交的注册登记申请若不符合相关法定条件，登记机构通常会通知申请人修正范围以达到法定条件；申请人接到通知后应仔细斟酌，看登记机关所提出的意见是否符合现行规定；若有疑问，应电话联系沟通，避免出现差错。

（3）若所申请的业务属于特许经营（如劳务派遣、书店等）则先要获得特定部门事先许可后才能持批准的许可证到市场监管部门申请登记。

（4）很多民营企业家都是第一次创办公司的创业者，经验略有不足，为公司的顺利设立，建议找专业律师咨询。

法条链接：《公司登记管理条例》第20条、第21条，《公司法》第198条

★★风险47：企业设立时未签订发起人协议

阐释说明：企业设立之初，若不签订发起人协议，其设立过程中所涉及的各方权利、义务的边界就模糊不清，导致责任承担无依据，可能在发起人之间产生纠纷。这不仅可能损害发起人的自身利益，还有可能导致企业设立失败。

防范措施：为防止企业设立失败时发起人之间的纠纷，应注意以下几点。

（1）《公司法》第七十九条规定在设立股份有限公司时，发起人之间应该签订发起人协议。因此，在设立股份有限公司时，发起人应当就企业设立所涉及的问题签订协议。协议应就公司经营范围、经营方向、发起人的出资比例、出资方式、出资时间、公司设立过程中各发起人的职责、公司设立后各发起人的分红规则、表决权行使规则、公司设立失败后责任承担等问题作出安排。

（2）尽管现行《公司法》未对设立有限责任公司作出签署发起人协议的规定，但是，当有限责任公司股东较多的时候，为了明确各自的责任，发起人最好也签订一份发起人协议，对发起人的出资比例、出资方式、出资时间、公司设立过程中各发起人的职责、公司设立后各发起人的分红规则、表决权行使规则、公司设立失败后责任承担等问题作出安排。

法条链接：《公司法》第79条

★★★风险48：未约定公司设立前以及设立过程中发生的债务、费用的处理方式

阐释说明：公司设立失败，可能存在三种债务：设立公司产生的债务，履行合同过程中产生的债务以及设立中公司侵权产生的债务。因设立公司所产生的债务，全体发起人应当承担连带清偿责任。债权人有权请求任意发起人承担清偿责任。发起人在对外承担清偿责任后，各发起人对公司设立失败的后果均无过错的，根据《〈公司法〉司法解释（三）》第四条第二款的规定：“部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。”若部分发起人存在过错，根据《〈公司法〉司法解释（三）》第四条第三款的规定：“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”对于公司设立前以及设立过程中已经发生的费用和债务，如果事先没有约定，出资人可能无法收回出资财产，极易引发纠纷。

防范措施：为防止公司设立失败，出资人无法收回出资财产而产生纠纷，应注意以下两个方面：

（1）设立协议须明确约定公司设立过程中产生的债务在发起人内部的分担规则；

（2）要及时处理已经发生的债务和其他相关法律事务，防止增加新的成本。

法条链接：《公司法》第94条，《〈公司法〉司法解释（三）》第4条，《民法总则》第75条

★★风险49：缺失资本“回转”规则

阐释说明：根据《公司法》第二十八条第一款的规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”公司设立必然产生费用，倘若公司最终未成功设立，出资资本“回转”时可能无法获得与出资时等额的资产。

防范措施：出资人应建立完备的资本回转规则：

（1）对于公司设立中产生的货币流通成本、房产评估费用等，应提前签订发起人协议，确定该费用的来源；

（2）出资人应全面掌握出资过程的各个环节，明确出资“回转”的赔偿责任。

法条链接：《公司法》第28条

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