股权激励与代持：民企法律风险手册

2023-08-02 理论教育版权反馈

【摘要】：用于股权激励的标的股权配置不合理，例如，比例过高，其客观影响可能是原股东股份的减持或稀释，甚至可能造成公司实际控制人变更。然而，虚拟股权激励亦存在风险。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法》司法解释（三）》）中关于股权代持的规定，实际出资人可与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东。笔者在无讼网上以“股权”“代持”为检索条件（截至2019年9月1日），共搜索到18 731份裁判文书，可见关于此点的争议颇多。

★★★风险7：用于激励的股权配置不合理

阐释说明：为增加员工对企业的认同感，实务中已广泛运用股权激励手段。然而，在现行的法律法规中，并无关于非上市公司股权激励的规定，我们往往参照《上市公司股权激励管理办法》进行实际操作。用于股权激励的标的股权配置不合理，例如，比例过高，其客观影响可能是原股东股份的减持或稀释，甚至可能造成公司实际控制人变更。

防范措施：如系有限责任公司，建议在公司设立时预留部分股权，作为股权激励池，用于日后股权激励。同时，根据重庆市部分律师实务经验，建议股权激励的股份总数原则上保持5%～30%的比例。

法条链接：《上市公司股权激励管理办法》第14条，第15条

★★风险8：采用虚拟股权进行激励

阐释说明：目前，并没有相关的法律法规规定虚拟股权制度。一般来说，虚拟股是企业与员工通过签订虚拟股权协议而授予员工的一种排在优先股与普通股之后参与分红，但并无表决权的特殊股票。虚拟股权激励，近年来在高科技企业，尤其是互联网领域，常作为一种长期激励的手段使用。华为的员工虚拟股计划即为最好的例子。然而，虚拟股权激励亦存在风险。首先，在财务方面，企业用当年利润进行虚拟股的分红，对于资金压力大的民营企业来说，可能会带来更大的资金压力，甚至会影响其生存发展；其次，在人员方面，当业绩不好时，人员流动会增加公司运营风险，无法达到激励效果。

防范措施：首先，企业应做好信息披露，增进员工对企业的信任。其次，应慎重考虑本企业的资金状况，并可以通过非现金分红和延期支付等方式缓解分红压力。最后，应寻找专业人士，结合公司情况进行虚拟股权设计。

相关案例：（2018）渝0107民初24519号　柯某与某地产公司合同纠纷案

案情简介：原告柯某在被告某地产公司担任人事行政副总监一职。2014年1月24日，原告与被告签订《虚拟股权效益分红协议书》，主要约定：（一）由原告出资30万元，被告虚拟配额出资30万元（原告在任何情况下都无权取得该出资），共同建立虚拟股权效益分红总资本；（二）原告根据资本总额和被告经营业绩水平有获得对应比例收益分红的权利，原告只参与虚拟股权效益分红，不是被告法定的股东，不能依据本协议主张股东权利，不享有对被告任何资产的处置权和收益权；……协议书签订后，原告于2014年4月27日、3月25日向被告支付共计15万元的实际出资。其后，被告未按前述协议的约定，向原告支付虚拟股权效益分红，亦未退还原告的出资15万元。

经法院审理认为，依据原、被告签订的《虚拟股权效益分红协议书》的约定，原告实际出资了15万元，仅享有按约定核算方式取得分红的权利，且出资到期退还，原告不能成为被告的合法股东，并不享有股东的权利义务。据此，应当认定原告出资的目的并非取得股权，被告亦非基于出让股权而取得出资，故原告的出资名为股权出资，实为资金出借，双方依法成立借贷关系。该协议书约定的退出虚拟股权效益分红资本的三年期限，应当认定为借款期限。现该期限已经届满，被告构成违约，原告诉请其偿还借款15万元本息依法应予支持。

★★★★风险9：设置动态股权

阐释说明：动态股权是相对于传统的静态股权结构而言的。传统的静态股权结构完全按资分配，利益分配格局一旦固定下来便极少变动。而动态股权则是将按资分配与按绩分配相结合，着眼于实际贡献与出资情况设置股权激励制度。由此可见，动态股权激励有利于促进普通员工的工作积极性提升和公司的持续健康发展。但是，设置动态股权，如果未与企业现状结合，反而会适得其反。

防范措施：结合企业的发展规划、所在行业特点等实际情况，寻找专业人士进行动态股权设计。

★★★★风险10：股权代持

阐释说明：股权代持是现代企业的一种常见现象，往往也会引发风险，这些风险主要体现在如下几个方面：

法条链接：《〈公司法〉司法解释（三）》第22条、第24条、第25条，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第106条，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条，《公司法》第28条

相关案例：（2015）民二终字第96号　某公司与刘某、王某股东资格确认纠纷案

案情简介：刘某与王某之间存在代持股协议，刘某为隐名股东，王某为江苏某公司登记股东，以股东身份完成出资、增资、分红及股权转让等行为。后双方产生争议诉至法院，因刘某无法提供证据证明双方具有代持股关系，法院否定了刘某的诉求。

★★风险11：家族企业让未出资的家族成员做挂名股东

阐释说明：有些家族企业的管理者将家族成员注册为股东，但其实际上并未出资，真正的出资人不是注册股东。一旦家庭关系发生变故，一方面，名义股东随意处分股权或违背隐名股东意愿决策，可能导致法律纠纷；另一方面，也可能导致企业无法形成有效决议，严重影响公司决策及相关计划的实施。

防范措施：家族企业从长远发展的角度考虑，在注册股东时应注意以下两点：

（1）建议仅将实际出资人注册为股东；

（2）严格遵守公司章程规定。可在公司章程中赋予股东会或董事会在处理这类事件上的权利，以免发生不必要的纠纷或者发生纠纷时有据可依。

法条链接：《公司法》第32条

★★★风险12：对外转让股权未征得其他股东同意

阐释说明：股权转让应当遵守《公司法》的程序性规定。根据《公司法》第七十一条规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”与此同时，《公司法》亦赋予了公司章程自治的权利。公司章程制定的股权转让规则可以比《公司法》更严格或者更宽松，但不得禁止股权对外转让。未经其他股东过半数同意的股权转让，有可能有效但是可以撤销，也有可能被认定为无效。（注意：本风险点针对有限责任公司。）

防范措施：在签订股权对外转让协议时，应当按照《公司法》及公司章程规定，履行股权转让的程序，通知或征得其他股东同意。在协议的具体权利义务设置上，可依据合同法作出安排。

法条链接：《公司法》第71条、第72条、第73条

★★风险13：法院生效裁判变动股权

阐释说明：法院生效裁判文书能直接产生股权变动的效力，^[3]在裁判文书生效时股权就发生变动，即便裁判生效后未办理股权变更工商登记手续，也可使得权利人取得股权。

防范措施：因法院生效裁判而取得股权的权利人应及时要求公司变更股东名册并登记。

法条链接：《物权法》第28条，《公司法》第32条、第73条，《〈公司法〉司法解释（三）》第7条、第26条、第28条

★★风险14：违反“优先购买权”的行使规则

阐释说明：根据《公司法》规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。所谓“同等条件”，从目前的司法解释规定来看，在具体适用中主要考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。只有本企业其他股东购买该股权的条件低于本企业以外的受让人所出条件时，才可以将股权转让给现有股东以外的人。

防范措施：股东在购买本公司其他股东出让的股份时，应注意“同等条件”规定，保证自己的购买条件与竞争者达到“同等条件”。公司应积极保护股东优先购买权，以防出现诉讼风险。

法条链接：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称《〈公司法〉司法解释（四）》）第18条、第19条，《公司法》第72条

★★★风险15：出让方未履行或者未全面履行出资义务就转让股权

阐释说明：股权转让之后，有限责任公司的股东以其认购的出资额对公司承担责任。根据《〈公司法〉司法解释（三）》第十八条的规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司可请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任。受让方在与出让方承担连带责任之后，向出让方追偿时，可能会遭遇出让方无力赔偿的风险。

防范措施：受让方可以在股权转让协议中要求出让方提供担保或者预留少量股权转让款，以保障自身利益。

法条链接：《公司法》第3条，《〈公司法〉司法解释（三）》第18条

股权激励与代持：民企法律风险手册

相关推荐