首页 理论教育保持谦逊之道:历史给予的教训

保持谦逊之道:历史给予的教训

【摘要】:即便是在以反托拉斯法的严苛而称道的美国,一个价格卡特尔的秘密共谋被联邦当局发现的可能性已经被估计的最高可能在13%~17%之间。结合美国司法实践之殷鉴,揆诸中国反垄断执法机构执法能力及经验不足之现实,我们有充分理由建议反垄断执法机构在规制协同行为时,要保持一定的谨慎和克制,不要舍弃对主观方面的考察进而造成《反垄断法》第13条适用范围的扩大。

精明的企业家通过精心设计,“努力地拒绝承认联合行为,隐蔽企业间交流,设计互换保证的间接方式”,[42]这一切都导致认定协同行为存在重重困难。以信息交流为要义的规制哲学只是做了让“难题”尽可能简单化的努力,并没有彻底解开这道“难题”。即便是在以反托拉斯法的严苛而称道的美国,一个价格卡特尔的秘密共谋被联邦当局发现的可能性已经被估计的最高可能在13%~17%之间。[43]美国最高法院对于默示共谋的认定标准也在不断变化,在1939年的“Interstate Circuit案”中,其要求被告“提出合理解释”。如果除了“存在共谋”的解释以外,无法提出其他解释联合一致行为的合理理由,则将受到谢尔曼法的追究。在1945年的“Theatre Enterprise案”中,美国最高法院则要求“其他方面”的证明,“其他方面的因素”在美国学界被称为“附加因素”(plus factors)。学者科瓦契奇指出附加因素的分析是现代反托拉斯法最不稳定和最让人困惑的理论问题。[44]而在1986年的“Matsushita案”中,最高法院又提出了“倾向排除”标准,原告必须提供倾向于排除被告独立行动可能性的证据。最近的一次变化是发生于2007年的“Twombly案”,最高法院又提高了标准,提出需要足够的细节的事实证据(factual matter)以证明协议的存在。[45]直到今天,对于侦探秘密共谋已经有数十年经验的美国,依然难以形成一套稳定的认定标准。学者威廉姆·H.佩奇谈道,“Twombly案”又形成了一种新的起诉标准(pleading standard),这种标准和以往一样,都无法清晰地界定出有意识的平行行为和协同行为之间的边界。[46]

2016年,中国才有了首个真正意义上认定经营者达成并实施了协同行为并予以处罚的案例。结合美国司法实践之殷鉴,揆诸中国反垄断执法机构执法能力及经验不足之现实,我们有充分理由建议反垄断执法机构在规制协同行为时,要保持一定的谨慎和克制,不要舍弃对主观方面的考察进而造成《反垄断法》第13条适用范围的扩大。“在中国对共同行为的研究以及监测水平和技术都不理想的情况下,适当限缩‘共同行为’的范围,将其视为一种特殊的以默示方式达成的垄断合意是合理的。”[47]这种谦抑的规制哲学其实也是一种在协同行为限制竞争之自由和有可能使适应竞争的平行行为受到广泛牵连而侵犯更广大市场主体经济决策之自由之间两害相权取其轻的选择。