国际贸易争端解决方法简介

一、解决国际贸易争端司法方法

解决国际贸易争端的司法方法，指当事人一方向一国法院提起商事诉讼，以寻求司法保护的方法。十分明显，该方法只能用于解决不同国家国民之间的商事纠纷。

鉴于各国法院在受理国际商事诉讼时只适用法院的诉讼程序法，因此，相同的当事人就同一诉讼标的同时在几个不同国家法院涉诉的情况的出现是不足为怪的。在此类诉讼中，由于涉及不同国家的法律制度，就会涉及一系列复杂的问题：一方面当事人在不同国家的法院起诉或被诉，致使诉讼费用迅速增加；另一方面不同国家的法官在解释或适用法律上的差异也会增加诉讼结果的不确定性。

因而，在一国法院进行的国际商事诉讼所涉及的主要法律问题包括：①对争端案件的管辖权；②诉讼程序的进行；③解决争端应当适用的法律规则；④法院判决的效力与执行。

二、ADR方法

与诉讼及仲裁相比，ADR具有简便易行和节省费用的优势，其适用范围要广于司法的和仲裁方法，既可适用于国家之间、国际贸易组织之间、国家与国际经组织之间，也可以适用于国家（或国际贸易组织）与他国国民之间；既可以适用于国际商事争端，也可以适用于其他国际贸易争端。但在采用该方法时，需要当事双方具有解决争端的诚意，将此项诚意付诸实施并在ADR的每一个环节上密切合作。否则，其优势就难以发挥。这是由ADR本身所固有的法律特征决定的。这些特征是：

1.它是当事人之间达成的自愿解决争端的方法。通过ADR解决争端的前提是当事人之间就通过此项方法作为解决争端的方式达成了协议。如无此项协议，当然就不能通过此项方法解决争端。

2.通过ADR达成的解决争端的方案没有法律上强制执行的效力。这是ADR与诉讼和仲裁之间的最重要的区别。 ADR的方式多种多样，但无论采用什么样的方法：如当事人之间自行达成的和解协议，或者由第三者提出的解决争端的方案，都不具有法律上的拘束力，而只能由当事人自动履行，进而使争端得到解决。如果任何一方当事人拒绝履行他们之间已经达成的协议或者由第三者提出的解决争端的方案，对方当事人则不能请求法院强制执行上述协议或者方案。

3.ADR既可单独适用，也可适用于诉讼程序和仲裁程序中。它的适用范围极为广泛：不仅可以单独适用，也可适用于诉讼程序和仲裁程序中。在诉讼程序和仲裁程序中适用ADR的情况下，一般也应当以争端双方的自愿为前提，而由法官或仲裁员作为调解员，促成当事人达成和解协议。

这里必须指出的是：在诉讼或仲裁程序中达成的和解协议与在这两种程序之外达成的和解协议的效力有所不同。如前所述，ADR在单独适用的情况下，本身并没有法律上的拘束力。然而，ADR如果在诉讼或仲裁程序中适用，在法官或仲裁员的主持下达成的和解协议，由法官或仲裁员据此做成法院判决或仲裁裁决后，即与法院判决和仲裁裁决具有相同的效力。

三、ADR的主要形式

鉴于ADR是当事人之间自愿做出的解决他们之间争端的安排，所以，当事人可就他们之间的争端做出任何形式的安排。这种安排可以有第三者参与，也可以没有第三者的参与而由争端双方自行解决。在解决国际经贸争端的实践中，ADR的表现方式是多种多样的。现就其主要的表现形式作一简要介绍。

（一）双方当事人协商谈判

这是当事人自行解决他们之间争端的最为常见的方法。其特点是没有第三方介入，由当事双方通过友好协商方式自行解决他们之间的争端。在国际商事交易合同的争端解决条款中，一般首先规定的是“由于本合同产生的争端，当事双方应当通过友好协商的方式解决”。事实上多数争端都是由当事人双方自行解决的。只有在通过协商谈判不能达成协议的情况下，才将此争端提交仲裁解决。

在协商谈判解决争端时，当事双方一般应具有解决问题的诚意，当事人在谈判中通过查明或基本查明争执事实后，本着互谅互让原则，通过友好协商方式使争端得到及时解决。实践证明，只要双方当事人能够在解决争端的问题上密切合作，并怀有解决问题的诚意，这是一种行之有效的方法。古今中外，历来如此。

（二）由双方当事人共同选择的第三方调解（mediation or conciliation）

调解是由与争端双方无利害关系的第三者参与争端解决。通常由争端双方当事人订立通过调解方式解决他们之间争端的书面或口头协议，并共同参与对调解员的选择。但无论是当事人自行达成的和解协议，还是调解员提出的解决方案，对争端双方均无法律上的拘束力。特别是对于调解员提出的解决方案，当事人可以接受，也可以拒绝。若当事人接受了调解员提出的解决方案或者自行达成了调解协议，调解即告成功。若调解失败，当事人可继续寻求其他解决方法，或诉讼，或仲裁。

调解固然有其优势，可以使当事人在友好的气氛中商讨争端的解决。然而，调解并非最终解决当事人之间争端的手段，如果当事人未能通过调解解决争端，他们只能将争端提交仲裁或者诉讼。

（三）模拟法庭（mini-trial）

据称，模拟法庭这一术语最早是由《纽约时报》曾报道过的1977年发生在两个公司之间的一起解决专利侵权案件中采用的。此后便在英美等国流行开来。按《布莱克法律辞典》对该术语的解释，它是指当事人之间安排的一种自愿的、私下进行的、非正规的解决争端的方式。具体做法是：模拟法庭由争端双方有权做出决定的公司主管和一位双方当事人共同认可的第三方组成。在开庭审理时，首先由双方律师对他们之间的争端做出简要陈述，此后双方主管即试图对他们之间的争端的解决做出决断。在此之前，他们应当征求该第三者的意见：假定此案由法院判决，其结果如何？为此，该第三者就此案发表其无法律上的拘束力的咨询意见。双方主管在此意见的基础上就争端的解决做出决断，以了结双方当事人之间的争端。

在该情况下，一方面由争端双方的主管人员即有权代表一方当事人做出决断的人员参与争端的解决。另一方面，被双方当事人指定的第三方也是一个关键性人物。他所发表的咨询意见对于解决争端至关重要，尽管此项意见本身没有法律拘束力。如果他的意见被双方主管采纳，争端即可得到解决。该中立的第三方一般为在解决特定争端方面的权威人士，主要是一些退休法官以及声誉卓著、富有经验的律师。目前，英美许多争端解决机构都提供这样的专业人士的服务。如英国的解决争端中心，特许仲裁员学会、美国仲裁协会、香港国际仲裁中心、瑞士苏黎世商会等机构，都提供类似的服务。

三、ADR在解决我国国际商事争端中的应用

通过协商、谈判、和调解解决争端，是中国几千年来特有的传统文化。中国人很少像西方人那样动辄到法院打官司。争端发生后，如果自己解决不了，请资深的长者评理是十分普遍的现象。可以这样说，调解已经遍布于我国社会生活的各个领域：从家庭纠纷到邻里争端，从一般当事人之间的争端到各个行政管理部门之间的争端，都可通过调解的方式解决。即使在诉讼和仲裁程序中，如果当事人双方同意，法官和仲裁员也可以作为调解员，促使双方达成和解。

1987年，我国在中国国际贸易促进委员会（CCPIT）内设立了北京调解中心，该中心根据当事人之间订立的调解协议，受理调解案件。调解员由CCPIT从具有国际贸易、贸易、金融、投资、技术转让、承包工程、运输、保险以及其他国际商事方面及/或法律方面的专门知识及/或实践经验的、公正的人士中聘请。除北京调解中心外，全国多家贸促分会中也设立了解决国际商事争端的调解中心，受理当事人提交的调解案件。

中国国际贸易贸易仲裁委员会在审理仲裁案件的过程中，同样也坚持仲裁与调解相结合的做法。仲裁庭在查明或基本查明争端事实的情况下，如果双方当事人同意，也可中止仲裁程序，转入调解程序。调解成功，仲裁庭则根据当事人达成的调解协议做出仲裁裁决；如果调解失败，则继续进行仲裁程序。

20世纪70年代末，中国涉外仲裁机构与一些外国仲裁机构共同创立了一种新的调解方式，即联合调解（joint conciliation）。具体做法是：中外双方当事人向各自所在国家的仲裁机构提出请求，由被请求的仲裁机构派出数目相等的人员作为调解员，对争端进行调解。调解成功则争端结束，调解失败后再按照合同中的仲裁条款进行仲裁，或将争端提交法院解决。1977—1979年间，中美双方的仲裁机构运用此方式，成功解决了发生在中美双边贸易中两项金额较大的争端。

总之，调解在解决我国国内外商事争端中一贯发挥着重要作用。

四、国际商事仲裁

（一）国际商事仲裁起源

作为国际商事仲裁起源之一的中世纪的商人习惯法，既不是由现代意义上的国家立法机关制订的，也不是法学家们的作品，而是商人们在长期的国际商事交易中发展起来的。中世纪的商人习惯法之所以在当时具有普遍性，就是因为从事国际商事交易的商人们无论在英国伦敦，还是在德国科隆或意大利的威尼斯经商，都适用相同的商事惯例。这些惯例形成和发展的一个主要原因就是商人们自己在各主要集市均设立了处理他们之间商事争端的行商法院（Piepowder），这些行商法院无疑是统一的，具有现代调解或仲裁的性质而非严格意义上的法院。若以现代术语表述，它们具有常设国际仲裁庭的特点。那些非职业性的仲裁员被召集在一起，负责在各地解决争端，无论处理争端的法院设在何处，地方惯例有何差别，他们都会明确地适用相同的商业惯例。

19世纪末，随着商事交易的发展及通过仲裁解决争端的普遍采用，仲裁逐步发展成为解决争端的一项国内法上的制度。当世界进入20世纪以来，特别是二战后，随着科技进步和国际经贸的迅速发展，通过仲裁解决国际商事争端已得到各国法律的普遍认可。各国间承认与执行在他国做出的仲裁裁决的国际义务已经固定在1958年的《承认与执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）中。鉴于一国法院的判决在另一国家申请执行时可能遇到的种种问题，可以这样认为，通过仲裁解决国际商事争端已成为商人们首选的也最受欢迎的解决争端的方法。

（二）国际商事仲裁概念及特征

何谓国际商事仲裁，法国《民事诉讼法典》第1492条作了原则性的界定：“如果包含国际商事利益，仲裁就是国际性的。”此处“国际商事利益”的含义，显然是极为广泛的。对一国而言，凡是仲裁协议的一方或双方为外国人、无国籍人或其他外国企业或实体，或者仲裁协议订立时双方当事人的住所或营业地位于不同的国家；或者即便仲裁协议双方当事人的住所或营业地位于相同的国家，但如果仲裁地点位于该国境外，或者仲裁协议中所涉及的商事关系的设立、变更或终止的法律事实发生在国外；或者争端标的位于该国境外者，均可视为国际商事仲裁。

国际商事仲裁具有如下特征：第一，它是一种自愿解决争端的方法。当事人之间约定的通过仲裁方式解决他们之间已经发生或将来可能发生的争端的仲裁协议，是通过仲裁解决争端的基本前提。如无此项协议，就不可能有仲裁的发生。这一特点与ADR是相同的。第二，仲裁解决争端具有较大的灵活性。当事人之间可就由谁来仲裁、仲裁适用的规则和法律、仲裁地点、仲裁所使用的语文及仲裁费用的承担等做出约定。除非当事双方另有约定，仲裁一般均采用不公开审理的方法，从而使当事人的商业信誉和商业秘密有可能得到较好的保护。而在司法诉讼中，各国法院只适用本国的诉讼程序法，当事人一般不能自由地选择审理争端的法官，并且必须严格地按照诉讼程序法的规定审理案件。第三，仲裁裁决具有与法院判决相同的法律效力。当仲裁裁决需要在外国执行时，与法院判决相比，它甚至具有更大的优势。因为世界上有一百多个国家是1958年《纽约公约》的缔约国；据此公约，缔约国有义务承认与执行在另一国境内做出的仲裁裁决，除非裁决有公约规定的拒绝承认与执行的理由。而一国法院做出的判决在另一国执行时，由于各国在政治、经济、文化和意识形态等方面的差异，内国法院往往对外国法院的判决采取不信任的态度，而目前又缺乏相互承认与执行法院判决的普遍性的国际公约。所以在执行时，内国法院在对外国法院判决的审查中往往附有非常苛刻的条件。

可见，仲裁既不同于ADR，也有别于诉讼，但与这两者又有某些相同之处，是介于这两者之间的解决争端的方法。它既具有ADR自愿解决争端的特点，又与之不同，因为ADR达成的解决争端的方案本身不具有法律上可强制执行的效力。仲裁裁决具有与法院判决相同的可强制执行的效力，但仲裁又与诉讼有着重要区别：仲裁在程序上比诉讼更具灵活性，当事人可以选择仲裁所适用的法律和规则以及审理案件的“法官”（仲裁员），而当事人在诉讼中一般不得对这些事项做出选择。

（三）国际商事仲裁的种类

国际商事仲裁的种类很多，按照不同的分类标准，可做出不同的分类。但一般而言，主要有一般以下三种分类方法。

其一，按照国际商事仲裁协议主体的法律地位的不同，可分为不同国家的国民之间和国家与他国国民之间的商事仲裁，具体的讲：

1.不同国家的国民之间的商事仲裁。此处的国民，不仅包括自然人、法人，也包括其他法律实体。其特点是：尽管当事双方属于不同的国家，但他们在国际商事交易中所处的法律地位是平等的，因而具有对等的权利与义务。我们平常所说的国际商事仲裁绝大多数属于此类仲裁。

2.国家与他国国民之间的商事仲裁。此类仲裁的特点是一方当事人为主权国家或政府行政主管部门，他方为另一国家的国民，他们之间的争端一般是由于国家的管理行为而引起的。按照一些国家的法律，此类争端不能通过仲裁方式解决，只能诉诸法院。但也有一些国家的法律或国际公约规定对这类争端也可通过仲裁解决，如世界银行就主持制订了《解决国家与他国国民间投资争端公约》，主张以仲裁方式解决国家与他国国民之间的投资争端。一些双边投资保护协议中，也有通过仲裁解决东道国与对方国家的投资者之间的争端的规定。

其二，在一般的国际商事案件中，根据参与仲裁程序的利害关系人人数的不同，可以分为双方和多方当事人仲裁，具体的讲：

1.争端双方当事人之间的仲裁。仲裁庭的管辖权来源于双方当事人之间的协议，一般情况下的争端均为双方当事人之间的争端。由订立仲裁协议的双方当事人在协议项下的争端发生后将其提交约定的仲裁庭解决。而仲裁庭所解决的争端也仅限于该双方当事人之间的争端，对第三人则无管辖权。即使该第三人对争端的标的具有独立的请求权或者与该仲裁案件审理的结果有着直接的利害关系。

2.争端多方当事人之间的仲裁。在国际商事合同中，如果争端涉及两个以上的公司或个人之间就同一合同或与该合同有关的含有相同仲裁条款的合同争端，就可能会涉及多方为同一仲裁程序当事人的情况。多方当事人仲裁的出现有两个原因：第一，由三方或多方当事人共同签署了一项含有仲裁条款的合同。如由买卖双方、卖方或买方的担保人共同签署的合同，或者由代理人、被代理人和另一方当事人签订的自后者进口设备的合同，或者由若干个合伙人共同经营一个企业等。所有各方均在合同上签了字。如果合同在履行中发生争端，在合同上签字的各方均有合法的理由作为仲裁的一方当事人。第二，由含有相同仲裁条款的连环合同引起的争端。这种情况一般发生在总承包合同和分承包合同中，合同中含有相同的仲裁条款，由于前一个合同未能按期交工，进而直接影响了后一合同的按期履行。买卖合同中也有这样的情况，第一个合同的买方为第二个合同的卖方。且两个合同的条款是一致的，如果就合同的履行发生了争端，就可能涉及三方当事人仲裁的问题。但如果不涉及第三方的利益，第三方也无须参与此项仲裁。

如何处理多方当事人仲裁的情况呢？主要有以下解决方法：①在由多方当事人签署的合同中，可在仲裁条款中做出专门规定，如果合同在履行中发生争端，所有与争端有利害关系的当事人均可自愿参加。②在涉及连环合同争端的情况下，可在发生争端的各方当事人的同意下，由一个仲裁庭合并审理此案。③由法院发布关于合并审理的裁定。如荷兰1986年《民事诉讼法典》 第1046条就对仲裁程序的合并作了专门规定：“除当事人之间另有约定者外，如果荷兰境内已开始的一个仲裁庭的仲裁程序的标的与在荷兰境内已开始的另一个仲裁庭的仲裁程序的标的有联系，任何当事人可以请求阿姆斯特丹地方法院院长发布合并程序的命令。”

其三，根据审理国际商事争端的仲裁机构是否具有固定的名称、章程和办公地，可分为临时仲裁机构和和常设仲裁机构，具体的讲：

1.临时仲裁机构。临时仲裁机构是根据当事人之间的仲裁协议而临时设立的审理特定案件的机构，即事实上的仲裁庭。当案件审理终结并做出仲裁裁决后，该仲裁机构即行解散。临时仲裁机构的主要优点是程序上比较灵活，可提高工作效率和节省仲裁费用。因为一般情况下常设仲裁机构均收取管理费，此外还要办理其他一些复杂的手续。临时仲裁机构的缺点是当事人得就仲裁所涉及的各种问题都做出约定，因此，其优势的发挥，有赖于当事各方的密切合作。我国仲裁法没有就临时仲裁做出规定，而目前我国设立的诸多的仲裁委员会，均为常设仲裁机构。

2.常设仲裁机构。常设仲裁机构是依据国际公约或一国国内法设立的审理国际商事仲裁案件的机构。前者如解决投资争端国际中心，后者如中国国际贸易贸易仲裁委员会、美国仲裁协会等。这些机构均有其特定的名称、章程和固定的办公地点，多数还有其仲裁规则，许多还有专门的供当事人选择的仲裁员名册。常设仲裁机构一般都比较规范且有专门的秘书处负责管理方面的工作，包括确认收到并转交仲裁申请书和答辩状，按规定收取仲裁费，协助组成仲裁庭，安排开庭等事项，并提供纪录、翻译等方面的服务。在国际商事仲裁实践上，一些重大的仲裁案件，一般均由常设仲裁机构进行仲裁。即便在临时仲裁的情况下，当事人一般也可以请求常设仲裁机构提供某些管理方面的服务，如代为指定仲裁员等。与临时仲裁相比，常设仲裁机构对于保障仲裁程序的顺利进行和仲裁裁决的质量，具有重要的作用。

此外，根据常设仲裁机构的性质的不同，还可以分为国际性、区域性和行业性仲裁机构。

（四）调整国际商事仲裁的法律规则

1.国际公约。在世界范围内最有影响的关于仲裁的国际公约是《承认与执行外国仲裁裁决公约》，共16条，其主要规定是：①各缔约国应当承认当事各方所签订或在互换函电中所载明的合同中的仲裁条款或仲裁协议的效力；②除公约规定的拒绝承认与执行外国仲裁裁决的情况外，各缔约国应当承认与执行该项在外国做出的仲裁裁决；③公约规定了各国可以拒绝承认与执行的外国仲裁裁决的各项条件。此外，还有一个影响较大的国际公约，即《解决国家与他国国民间投资争端公约》。

除了上述两个普遍性的国际公约外，还有一些地区性的国际公约。如由联合国欧洲经济委员会主持制订、1961年由欧洲各国签署的《欧洲国际商事仲裁公约》（该公约于1964年7月16日生效。截至1997年7月，批准该公约的国家共27个：奥地利、白俄罗斯、比利时、波黑、保加利亚、布基纳法索、克罗地亚、古巴、捷克、丹麦、芬兰、法国、德国、匈牙利、意大利、哈萨克斯坦、卢森堡、波兰、罗马尼亚、俄罗斯、斯洛伐克、斯洛文尼亚、西班牙、马其顿、土耳其、乌克兰和南斯拉夫。），由美洲国家组织主持制订、1975年在巴拿马城召开的国际私法特别会议上通过的《美洲国家商事仲裁公约》（简称《巴拿马公约》，该公约于1976年6月16日生效。截止1997年7月，批准该公约的国家共16个：阿根廷、智利、哥伦比亚、哥斯达黎加、多米尼加、厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥、巴拿马、巴拉圭、秘鲁、美国、乌拉圭和委内瑞拉）。这两个公约均就其适用范围、仲裁协议的效力、仲裁庭的组成、仲裁规则的适用、仲裁裁决的效力及其承认与执行等，作了规定。这两个公约的缔约国，一般均为《纽约公约》的缔约国。

2.国内仲裁立法。各国有关仲裁的立法均调整国际商事仲裁，有些国家在其民事诉讼法中含有关于仲裁的规定，如德国民事诉讼法、日本民事诉讼法、法国民事诉讼法等；另有些国家则制订了专门的仲裁法，如美国1926年联邦仲裁法、英国1996年仲裁法。这些仲裁法，既调整国内仲裁，也调整国际仲裁。还有一些国家专门制订了调整国际商事仲裁的法律或法规，如埃及于1988年制订的《埃及国际商事仲裁法案》。有的则根据联合国国际贸易法委员会主持制订的1985年《国际商事仲裁示范法》制订了本国的国际商事仲裁法，如俄罗斯国际商事仲裁法、保加利亚国际商事仲裁法等。所有这些有关仲裁的法律或法规，均就有关仲裁涉及的各种事项，包括仲裁协议的效力和仲裁庭的管辖权、仲裁庭的组成、仲裁员的指定、仲裁程序的进行、仲裁裁决的做出及其补救办法、仲裁裁决的效力及其承认与执行等事项作了规定。我国调整国际仲裁的国内立法主要表现在我国于1994年颁布的《中华人民共和国仲裁法》和1991年《中华人民共和民事诉讼法》，其中《仲裁法》第七章就我国的涉外仲裁，包括涉外仲裁机构的组成、仲裁员的聘任、保全措施、涉外仲裁裁决的撤销和承认与执行问题等，作了专门规定。《民事诉讼法》第二十八章（第257—261条）的规定也是专门针对国际贸易贸易、运输和海事争端的仲裁的。主要内容包括：当事人之间订有将他们之间的争端提交仲裁解决的仲裁协议时，不得向法院起诉。申请强制执行涉外仲裁裁决的法院及不予执行此项仲裁裁决的条件等。

3.国际商事仲裁案件应当适用的仲裁规则。国际商事交易中的当事人在他们之间订立的仲裁协议中所约定的通过仲裁方式解决争端应当适用的仲裁规则，在如何通过仲裁方式解决争端方面，发挥着重要的作用。

在国际商事仲裁中，常设仲裁机构一般均有自己的仲裁规则。当事人在将争端提交他们在仲裁协议中约定的仲裁机构时，如无相反的约定，就意味着适用该机构的仲裁规则。有些仲裁机构的规则对此还做出了专门规定，如1992年1月1日起实施的《日内瓦商工会仲裁规则》第1条第1款即规定：“一旦当事人同意将争端提交商工会进行仲裁，本规则将适用。”

为解决临时仲裁机构无专门仲裁规则的情况，联合国国际贸易法委员会组织了来自各不同法律制度下的专家，于1976年制订了一套《仲裁规则》。多年的实践证明，此项规则不仅被广泛地应用于临时仲裁，世界上许多常设仲裁机构的仲裁规则，也是参照此规则制订的。此外，包括中国国际贸易贸易仲裁委员会在内的绝大多数仲裁机构，均允许当事人选择适用联合国国际贸易法委员会的仲裁规则，并应当事人的请求对依此规则进行的仲裁程序实施管理。

这类仲裁规则的特点是：第一，这些仲裁规则只对特定的当事人，即选择适用某一特定规则的当事人有拘束力。第二，这些仲裁规则的适用不得与进行仲裁应当适用的法律相抵触。如果这些规则的适用与仲裁应当适用的法律发生抵触，则此类规则应当服从法律中的有关规定。例如，联合国国际贸易法委员会制订的《仲裁规则》第1条第2款规定：“仲裁应受本规则支配，但本规则的任何规定如与双方当事人必须遵守的适用于仲裁的法律规定相抵触时，应服从法律的规定。”

（五）国际商事仲裁协议

1.特征。国际商事仲裁协议是指当事各方同意将他们之间已经发生的或将来可能发生的争端提交仲裁解决的协议，它具有以下几方面的法律特征：

第一，它是特定的法律关系的当事人之间同意将他们之间的争端提交仲裁解决的共同的意思表示，而不是一方当事人的意思表示。这种特定的法律关系，既包括由于国际货物买卖、运输、保险、支付、投资、技术转让等方面的契约性法律关系，也包括由于海上船舶碰撞、产品责任、医疗和交通事故等侵权行为等非契约性的法律关系。

第二，仲裁协议是使某一特定的仲裁机构取得对协议项下的案件的管辖权的依据，同时也是排除法院对该特定案件实施管辖的主要的抗辩理由。因为按照《纽约公约》第2条第3款的规定：“当事人就诉讼事项订有本条所称之仲裁协议者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一方之请求，令当事人提交仲裁，但仲裁协议经法院认定无效、失效或者不能施行者，不在此限。”此外，1987年《阿拉伯商事仲裁公约》第27条、联合国国际贸易法委员会制订的《示范法》第8条第1款等，均有类似规定。

第三，一项有效的仲裁协议，是仲裁裁决得以承认与执行的基本前提。对于仲裁庭做出的仲裁裁决，如果败诉一方未能自动执行，另一方当事人可请求法院强制执行此项裁决。但法院在执行此项裁决时，如果认定该项裁决根据无效的仲裁协议做出，按照《纽约公约》第5条第1款的规定，被请求执行该裁决的法院也会拒绝承认与执行此项裁决。

2.国际商事仲裁协议形式

国际商事仲裁协议有两种表现形式：合同中的仲裁条款和专门的仲裁协议书。

合同中的仲裁条款是合同双方当事人在争端发生前订立的将合同执行过程中可能发生的争端提交仲裁解决的协议。其特点是：第一，它是当事人之间在争端发生前所达成的将争端提交仲裁解决的约定；第二，它不是一个独立的文件而是主合同中的一个条款。仲裁协议书是指当事人之间订立的将已经发生的争端提交仲裁解决的协议。其特点是：第一，它是当事人之间在争端发生之后所达成的将争端提交仲裁解决的约定；第二，它是一个独立的文件，其内容是将特定的争端提交仲裁解决的一项单独的协议。必须强调的是：无论是合同中的仲裁条款，还是当事人之间的仲裁协议书，都必须包括如下内容：第一，将争端提交仲裁解决的意思表示。即双方当事人同意将争端通过仲裁的方式而不是通过司法诉讼的方式解决的约定，这是仲裁协议最重要的内容。如无此项约定，便不可能有仲裁的发生。第二，提交仲裁的事项。即将什么样的争端提交仲裁解决，这是对仲裁庭的管辖权做出界定的依据。如果仲裁庭裁决的事项超出了该项协议的范围，则超出协议规定的范围的事项所做作的裁决就不能得到法院的承认与执行。第三，仲裁庭的组成或仲裁机构。即选择哪一个仲裁机构及仲裁庭组成人员的人选。此外，当事人还可以就其他与仲裁有关的事项做出约定，如仲裁地点、仲裁应当适用的规则等。

3.国际商事仲裁协议效力

尽管各国法律对仲裁协议的效力应当具备的条件规定各异，但一般而言，一项有效的仲裁协议，至少应当具备以下条件：第一，仲裁协议必须是双方当事人真实的意思表示，而不是一方当事人通过欺诈的方式强使另一方当事人接受此项协议的产物。第二，依照应当适用的法律，订立协议的双方当事人必须具有合法的资格和能力。如果当事人为无行为能力者，则将导致仲裁协议无效。第三，仲裁协议的内容应当合法，即当事人约定的仲裁事项必须是按照有关国家的法律可以通过仲裁方式解决的事项。这些法律一般为裁决地法或裁决执行地国的法律。此外，协议的内容也不得违反仲裁地国或裁决地国的法律中有关强制性的规定，不得与这些国家的公共政策相抵触。第四，仲裁协议的形式必须合法，按照《纽约公约》第2条，联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第7条第2款，仲裁协议必须采用书面形式。

（六）仲裁庭

根据组成仲裁庭的仲裁员人数的不同，可以分为由一位仲裁员组成的独任仲裁庭、由两位仲裁员组成的仲裁庭和由三人或三人以上的仲裁员组成的仲裁庭。其中常见的仲裁庭是独任仲裁庭和由三位仲裁员组成的仲裁庭。在国际商事仲裁中，由两名仲裁员组成仲裁庭的情况并不多见。但在一些行业和国家，这种情况是存在的，如在航运市场上的某些标准合同中就有这样的条款。一些格式租船合同中的Baltime Arbitration Claus就是这样规定的：“由于本租船合同而产生的争端交由伦敦（或者当事人约定的其他地点）仲裁解决。由船东指定一名仲裁员，另一名仲裁员由租船人指定。若这两名仲裁员不能就仲裁裁决达成一致，争端交由他们共同指定的公断人裁定。仲裁员或公断人的裁决是终局的，对当事双方均有拘束力。”英国1996年《仲裁法》第22条第1款也就由两名仲裁员组成仲裁庭的情况作了规定：“在当事人同意设两名或两名以上仲裁员但无首席仲裁员或公断人的情况下，当事人可自由约定仲裁庭如何做出决定、命令和裁决。”此项规定包括了两名仲裁员组成的仲裁庭的情况。在实践上，如果这两名仲裁员在解决当事人提交的争端时达成一致，就可做出仲裁裁决。但如果他们不能就此争端达成一致时，才由他们共同指定的公断人主持对该案件的审理。在这种情况下，原来由双方指定的仲裁员事实上则充当了为他们各自被指定的当事人充当辩护人的角色，而仲裁裁决由公断人自行做出。此时的公断人，则相当于独任仲裁员的角色。

（七）仲裁员的资格

在解决国际商事争端的实践上，被指定为仲裁员的一般都是为当事人所信赖并能够对争端的是非曲直做出独立判断的人。因此，各国法律允许当事人在他们之间的仲裁协议中对仲裁员的资格做出约定。而法律本身对此一般没有严格的限制，凡是具有完全行为能力的人，包括本国人和外国人，都可以被指定为仲裁员。例如，荷兰1986年《民事诉讼法》第1023条规定：“任何有法律行为能力的自然人均可被指定为仲裁员。除非当事人另有约定，任何人不应由于其国籍的原因而妨碍指定。”有些国家的法律还对没有资格担任仲裁员的人作了规定。例如，意大利《民事诉讼法典》第812条对“仲裁员可以是意大利或他国国民”作了规定外，它所规定的限制是：“未成年人、无法律行为能力人、破产者及被开除公职的人，不能担任仲裁员。”有的国家的法律还规定国家法官在任职期间不得接受指定作为仲裁员，如奥地利《民事诉讼法典》第578条、波兰《民事诉讼法》第699条第2款的规定。

我国《仲裁法》对仲裁员的资格作了比较严格的限制。按照该法第13条规定：仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一：①从事仲裁工作满8年的；②从事律师工作满8年的；③曾任审判员满8年的；④从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；⑤具有法律知识，从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。

作为国际商事仲裁的一般原则，仲裁员，尤其是独任或首席仲裁员，不得与他所审理的案件有直接的利害关系，否则将影响他对所审理的案件做出独立、公正的审理。

（八）仲裁裁决及其效力

仲裁裁决是仲裁庭就当事人提交仲裁解决的事项做出的决定。

在仲裁程序开始后，如果一方当事人对仲裁庭的管辖权提出异议，在此情况下，仲裁庭如果不解决管辖权的问题，仲裁程序就无法继续进行。为了确定仲裁庭对其所审理的案件的管辖权，仲裁庭可就其管辖权问题做出先决裁决。根据联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第16条第3款的规定，当事任何一方可在收到此项裁决后30日内就此决定向有管辖权的法院提出申诉，请求法院对此做出决定。法院的决定是终局的，不容上诉。而仲裁庭在等待法院做出决定的同时，可以继续进行仲裁程序。

在仲裁程序进行的过程中，仲裁庭还可就当事人提出的某些请求事项做出中间裁决或部分裁决。这些裁决所涉及的或者是需要立即处理的不易保存的物品，或者是当事人之间不存在争端的部分所做的裁决。这些裁决均构成最终裁决的一部分。

仲裁程序以仲裁庭做出最终裁决而告终。最终裁决是就当事人所提交的所有事项做出的裁决，包括中间裁决和部分裁决。如果当事人已就仲裁庭在仲裁程序中做出的中间裁决或部分裁决履行完毕，最终裁决可以不提及那些已得到解决的事项。如上述裁决尚未履行，仲裁庭应在最终裁决中特别提及其在仲裁程序中做出的中间或部分裁决构成最终裁决的一部分。

仲裁程序结束后，如果仲裁庭在裁决中漏裁了当事人请求中的某些事项，在应予适用的法律或仲裁规则规定的期限内，无论是当事人提出请求，还是仲裁庭自行发现的问题，仲裁庭如果认为情况属实，可就这些漏裁的事项做出追加裁决。

需要强调的是，无论裁决在仲裁程序的哪一个阶段做出，均对当事各方具有法律上的拘束力，除法律规定的补救办法外，均可得到法院的执行。

关于内国裁决与外国裁决的划分，从制订《纽约公约》过程中所反映出来的各方面的观点看，主要有两个标准：第一是地域标准（territorial criterion）。在20世纪50年代初期由联合国经社理事会和国际商会提出公约草案时所坚持的就是这个观点。普通法国家、东欧国家和发展中国家均赞同这一标准，西欧一些大陆法国家的代表对此提出了异议。他们认为，除了地域标准外，还应当考虑其他标准。第二是非内国标准（nondomestic criterion），即裁决经申请承认与执行所在地国认为非内国裁决者，这是以进行仲裁程序所适用的法律为标准。这是一些大陆法国家所坚持的标准，特别是德国和法国。他们认为，如果仲裁在这些国家进行，但适用的是其他国家的程序法，则不是当地的裁决，当地法院也不对此裁决予以救济。另一方面，即便仲裁在这些国家以外的国家或地区进行，如果适用的是这些国家的程序法，也被认为是这些国家的裁决。

在国际商事仲裁实践上，第二种情况事实上是极为少见的，甚至根本就不会产生这种情况，法院从来也不适用此项标准，它只是理论上的发明，而《纽约公约》本来可以不将其列入，实际上它只是一纸空文。

因此，尽管《纽约公约》采取的是妥协的标准，即公约第1条将缔约国依据公约所承认与执行的“外国裁决”界定为在“在申请承认与执行地所在国以外之领土内做出者”和“申请承认与执行地所在国认为非内国裁决者”。但事实上的外国裁决就是在执行地国以外做出的仲裁裁决。