WTO《TRIPS》：国际贸易法实施情况

一、WTO《TRIPS》产生背景

1986年以前，全球性的知识产权国际保护问题基本上在世界知识产权组织范围内进行讨论、研究和实施的。GATT则主要制定与监督实施国际货物贸易运行规则，部分协定条款涉及了“原产地规则”、“商标”以及“版权”保护问题，但仅限于与“货物贸易有关”；同时，这些规则立法初衷亦只是为了防止知识产权保护会妨碍国际货物贸易的自由进行。

20世纪70年代末至80年代初以来，随着现代科学技术的发展，高科技产品和技术贸易在整个国际贸易中的比重不断攀升。因而，在一定意义上讲，国际市场上的竞争表现为生产技术的竞争。然而，企业或个人在投入了大量的资金和人力研制的技术含量很高的产品，在进入市场后极容易被他人仿制或假冒，使研制者、生产者失去了进一步取得利润的机会。根据联合国有关机构的统计，仅假冒一项每年在国际贸易中造成损失就高达800亿美元。另据美国国际贸易委员会统计，1986年因未得到有效的知识产权保护，仅美国193家公司因此所遭受的损失达238亿美元，占其贸易总额的2.7%。同一时期，美国工业遭受的总损失为430—610亿美元。正因为如此，知识产权保护和知识产权争端的解决就显得尤为重要。

但是，传统的世界知识产权组织是通过多边、区域或双边协议方式来保护知识产权的。它们无实施和保护解决争端的专门机构，所以由其管理的所有国际条约都不可能最终有效地解决知识产权的实质性问题。并且，一些国家尚无知识产权的国内立法，也未参加有关国际条约，或者，虽然有些国家有国内立法，但法律的保护范围、保护期限及手续等规定不能提供合理、有效的保护。有鉴于此，占世界知识产权来源的90%的发达国家一直试图把知识产权保护特别是冒牌货问题纳入GATT多边贸易法律框架中。由于美国的坚持，经过多次磋商，1986年9月埃斯特拉角城部长会议宣言决定将知识产权问题列入乌拉圭回合议程，并成立了专门小组负责知识产权这一新议题的谈判。

乌拉圭回合知识产权小组于1987年初开始工作，经过5年的争论，1994年12月8日初步达成《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights ，简称TRIPS），载入乌拉圭回合多边贸易谈判最后文件草案中，于1994年4月15日正式签署。

《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协定》的出台，标志着在知识产权国际保护方面一个新的国际标准的形成。“可以预言，它作为一个为世界各国普遍接受的知识产权国际保护规则，必将有利于进一步保护知识产权权利人的合法权益，促进世界各国的科技文化交流，对国际经济贸易往来产生深远的影响。”

二、WTO《TRIPS》谈判争议焦点

在乌拉圭回合知识产权谈判过程中，发达国家与发展中国家出于各自利益考虑，展开了激烈争论。争论的主要焦点有四点：

1.谈判目标。发达国家主张，为了减少因知识产权保护不充分而对国际贸易带来扭曲和障碍，弥补现有世界知识产权组织和国际条约在知识产权保护方面的不足，应当把在GATT内建立的一套完整的知识产权保护体系作为谈判的目标。发展中国家认为，谈判应限制在与贸易有关方面，谈判的目的不是要在GATT内建立一套知识产权保护体系，而是要解决那些假借保护知识产权之名行贸易保护之实的不公平贸易行为。

2.保护范围。发达国家主张扩大知识产权的保护范围，把邻接权、外观设计、集成电路、产品与工艺方法的发明创造、计算机软件、音像制品、地域、服务商标、未公开信息等均纳入知识产权保护范围。发展中国家认为，对于是否扩大知识产权保护范围问题应就个案研究确定，而不能一概而论。

3.保护标准与水平。发达国家主张，所有成员在知识产权国际保护上应一视同仁，遵循统一的保护标准，无条件地达到该协定所要求的保护水平上。发展中国家认为，成员只能承担与自己经济、技术发展水平相适应的义务，不能要求经济、技术较为落后的发展中国家在贯彻、执行协定问题上一步到位，有必要实行过渡安排，以使其协调国内法，充分参与世界知识产权保护体系。

4.实施措施。发达国家主张在GATT内建立一个有关保护知识产权的争端解决机制，强化实施措施，各成员的国内法应与协定所规定的实施措施相一致，成员政府应对其未适当履行协定所规定的实施措施承担责任。发展中国家则认为，国内法不应受协定实施措施约束，而应有其独立性，协定的实施措施应与国内法相一致，并且知识产权保护对象是个人或法人，政府对实施措施中所发生的诸如侵权赔偿等问题不承担任何责任。

此外对冒牌货贸易问题，双方亦存有争议。发达国家主张冒牌货贸易问题应与知识产权同步一揽子解决。发展中国家认为对冒牌货贸易问题可通过边境措施解决，而无须纳入多边框架中。

经过5年的艰苦谈判，GATT各缔约方于1991年12月8日初步达成《TRIPS》，并于1994年4月15日正式签署，1995年1月1日伴随着WTO的诞生而正式生效。

三、《TRIPS》宗旨

（一）《TRIPS》所涉关系

1.WIPO与WTO的关系。TRIPS是基于主要知识产权保护国际条约，并通过参考与吸收其大部分条款形成的。WIPO与WTO是一种相互支持的协作关系，目标之一是制定有关知识产权保护的国际新规则。只要不违反TRIPS规定，各成员均可根据有关国际条约的要求来确保比TRIPS规定更高水平的保护。1995年12月两组织就建立相互支持关系与合作签订了《WIPO与WTO协定》，相互向对方及其成员提供法律、规章及翻译，相互提供法律技术援助及技术合作。

2.《TRIPS》与其他知识产权保护国际条约的关系。《TRIPS》第2条规定，被协定的第一至第四部分与《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》对成员已经产生的义务并不冲突。而且该协定第2条专门提到了《巴黎公约》第19条，即允许《巴黎公约》成员国在与公约规定不抵触的前提下签订保护工业产权的专门协定。这就是说，《TRIPS》也承认《巴黎公约》的“子公约”，但协定并不要求成员必须遵守明确列出的公约之外的、其他知识产权保护国际条约的义务。

（二）《TRIPS》宗旨与基本原则

1.《TRIPS》宗旨。该协定序言部分和第7条明确提出了协定的宗旨。序言指出，知识产权是私有权利，各成员应促进对知识产权的充分、有效的保护，制订新规则和纪律，并保证行使知识产权的措施与程序不构成对合法贸易的阻碍，使知识产权的保护和执行能促进技术的革新、转让和传播，以有利于社会和经济福利的方式促进技术知识的生产者和使用者互利，促进权利与义务的平衡。

2.《TRIPS》的基本原则。该协定所规定的基本原则包括：①国民待遇原则。国民待遇原则既是世界贸易组织的基本原则，也是TRIPS的基本原则之一。该协定第3（1）条规定，除非是《巴黎公约》（1967年版）、《伯尔尼公约》（1971年版）、《罗马条约》或《关于集成电路的知识产权条约》等有关知识产权条约中所规定的例外，“每一成员在知识产权的保护方面应给予其他成员国民的待遇不低于它给予其国民的待遇”。这里的“保护（protection）”，包括知识产权的有效性、范围、维护和执行等事项，并在表演者、广播者和音像制作者方面实行国民待遇。这里的“例外”，是指上述国际条约中关于司法和行政程序方面的规定。②最惠国待遇原则。在现行知识产权国际条约中，一般无最惠国待遇规定，《TRIPS》将该待遇列入基本原则中是其一重大新发展。该协定第4条要求按照GATT的原有准则，要求一成员给予其成员以毫不拖延的、无条件的最惠国待遇；同时规定了例外情形，即成员方可免除其最惠国待遇义务的情形。“……与关贸总协定中的最惠国待遇相比，知识产权保护中这一义务的范围要小得多。”③保护公共利益原则。该协定第8条以“原则”为题专门规定了公共利益原则，指出：各成员在制定或修改其法律和规章的过程中，可采取必要措施保护公共健康和营养，促进对其社会经济及技术发展具有极其重要性之部门的公共利益。成员可采取措施防止权利拥有者滥用知识产权。同时规定，各成员在采取上述各种措施时不得违反TRIPS的有关规定。

（三）《TRIPS》保护的知识产权

1.版权。协定第9条明确规定，成员应遵守《伯尔尼公约》第1-21条的规定，但第6条之2款除外，仅就《伯尔尼公约》未予保护的对象作了规定。以源码和目的码表现的电脑程序都作为文字作品给予保护。数据或其他资料的汇编，无论是其可读形式还是其他形式，只要供材料的选择和编排构成智力创作也应予以保护。协定还规定，成员至少对电脑程序及电影作品应给予商业出租权。

2.商标权。协定第15条第1款规定了可以商标作为保护的客体：任何具有区别性或通过使用获得区别性的标记。协定允许各成员在不违反《巴黎公约》规定的前提下拒绝给某些商标注册，但不得将未使用商标作为拒绝注册的条件，也不得以商标使用的商品或服务性质拒绝注册。

在驰名商标的保护方面，协定要求将驰名商标的保护扩大到服务标记。如果被侵犯的是驰名的注册商标，未经同意将该商标使用在不相同或不类似的产品或服务上，也构成侵权。

3.原产地标记。协定第22—24条规定了对原产地标记的保护。根据第22条规定，原产地标记是指商品来源于某一成员或其境内某地，商品的特定质量、声誉或其他特性与该原产地密切相关，表明这一来源地的标记就是原产地标记。

对原产地标记的保护主要是禁止不正当地使用，包括表明非真实的原产地，或虽然标明的是真实产地名，实际上是想误导消费者相信商品原产于另一个同名的地区。

4.工业品外观设计。协定规定，各成员应当保护工业品外观设计，包括纺织品设计。并规定，成员可以自行决定采取何种方式来保护，也可以规定给予保护的条件，即该外观设计必须是新的独立创作或原创的，对其中的技术功能不给予保护。保护期应不少于10年。但是，协定允许成员对工业品外观设计的保护规定有限的例外。

5.专利。协定规定，对具有新颖性、创造性和实用性的产品或工艺发明，不论其处于何种技术领域，不得因其发明地点是国产还是进口而有所歧视。各成员还可以为公共秩序或公共道德的需要，拒绝授予某些发明以专利。协定规定的专利权包括制造、使用、销售和进口专利产品和用专利方法直接生产的产品。

如果一项专利是方法专利，被指控侵权的人必须证明其使用的方法与专利方法不同，在没有相反证据的情况下，生产了相同或类似产品的人被推定使用了相同的方法而侵权。各成员可以对专利权加以限制，包括强制许可，但这些限制不能损害专利权人的合法利益。专利保护期至少为20年。

6.集成电路布图设计。协定要求对布图设计提供的保护包括进口、销售和分销布图设计和含有布图设计的集成电路。但是协定也允许对权利加以限制：在不知道所销售的物品中含有非法复制的布图设计时，不视为侵权。

7.未披露的信息。协定提出了对“未披露信息（undisclosed information）”的保护，即与通常所称的“商业秘密”相似。协定规定的构成未披露信息的条件是：不为公众所知，具有商业价值，拥有采取了合理的保密措施。对于该信息的保护，协定规定了三方面内容：①在保证按照《巴黎公约》（1967年文本）的规定，为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员应按照协定未披露过的信息以及向政府或政府的代理机构提交的数据；②若一项信息构成未披露信息，则自然人、法人应尽可能防止他人未经许可而以违背商业行为方式，披露、获取或使用合法处于其控制下的该信息；③当成员要求以提交未披露的实验数据或其他数据，作为批准采用新化学成分的医药用或农用化工产品上市的条件时，如果该数据的取得经过了相当的努力，则该成员应保护该数据，以防止不正当的商业使用。同时，除非出于保护公众的需要，或除非已采取保证对该数据的保护，防止不正当商业使用，成员应保护该数据以防止泄露。

8.限制性商业行为。《TRIPS》第二部分列名为“在许可合同中对反竞争行为的控制”，将知识产权之权利人的保护及防止其滥用权利均纳入实体法部分。协定允许成员通过其国内法的有关规定、采取适当措施控制限制性商业行为，并列举了其中主要的几种：独占性技术回授、不允许对专利有效性提出疑问、强迫性许可。

协定还要求：第一，若一成员确信另一成员拥有某项知识产权的自然人或有住所的人正在从事反竞争性许可实践，该成员可请求另一成员就此事项进行协商；后者应通过提供有关的非机密性信息进行合作，合作时依据国内法或双边条约。第二，如果一成员国民或有住所的人在另一成员涉嫌违反后者有关协定第40条内容的法律和规章而受到起诉，该另一成员应根据请求，提供与当事人所属成员进行协商的机会。

四、知识产权保护的执行

（一）一般义务

《TRIPS》第三部分第一节第41条为成员执行协定规定了一般义务：

1.以国内法保护。成员应保证其国内法中提供关于协定所规定的各种执行程序，以便对侵犯协定所涉及的知识产权的行为采取有效措施，包括防止侵害知识产权的及时补救措施和遏制进一步侵权的补救措施。这些执行规则的适用应以避免对合法贸易构成障碍和防止其滥用的方式进行。

2.公平公正保护。有关知识产权的执行程序应是公平与公正的。这些程序应力求简单、迅速，不应是无必要的烦琐和费时的程序，也不应规定不合理的时效和导致无理的延误。

3.充分调查。对于案件的是非曲直的决定应是书面的和经过辩论的。此等决定至少应毫无延误地送达给有关各当事人，并应以证据为基础，并为各当事人提供听证的机会。

4.司法审查。当事人应有获得由司法机构审查最后行政决定和审查初级司法裁决等法律方面的机会。但是，成员无义务对于刑事案件中宣判无罪的情形提供审查机会。

尽管协定规定了上述一般义务，但这并不要求各成员为执行知识产权的保护而制定有别于一般法律执行的特殊程序。各成员可以自主地在知识产权的执行与一般法律执行之间进行法律资源的合理配置。

（二）民事、行政与刑事程序

1.民事和行政程序。该协定对知识产权保护的民事、行政程序进行了全面规定。

（1）公平与公正程序。协定要求，各成员应向权利人提供执行知识产权的民事司法程序。被告应有获得书面通知的权利，该通知应及时送达，且内容充分详细并包括指控的依据。允许当事人有独立的代理人代表出庭。当事人应有充分的权利证实其指控和陈述所有相关的证据。除非与现行宪法要求相违背，该程序应提供辩护和资料保密的手段。

（2）禁令。司法机关有权责令一方当事人停止侵权，特别是防止违反知识产权的进口产品及时验关后进入其管辖内的商业领域。如果某人在知道或应当知道有关交易会违反知识产权之前已取得或订购了该受保护产品，则成员无义务给予司法机关上述权利。

（3）损失的赔偿。司法机关应有权责令侵权人向权利人支付足以补偿权利人因侵权而遭受的损失。侵权人应支付权利人的相关费用（如律师费）。特定情况下，即使侵权人非故意或无合理根据知道其正在实施侵权行为，成员也可以授权司法机关责令侵权人退还利润或赔偿已确定的损失。

（4）其他补救措施。司法机关有权对侵权产品在无任何补偿下在商业领域之外予以处置。该处置应顾及侵权程度、补救措施以及第三方利益的比例关系。对于假冒商标产品，简单取消商标（除非特殊情况）不应是允许有关产品进入商业领域的足够的补救措施。

（5）被告的补偿。如果司法机关应一方当事人请求和因该当事人滥用执行程序而对被告采取了错误的责令或限制措施，司法机关应有权责令该当事人向被告提供足以弥补后者损失的补偿，支付相关费用（如律师费）。在实施有关保护和执行知识产权的任何法律方面，只有在执行法律中采取或拟采取的行动是善意的，则各成员可免除公共机构和政府官员的责任。

（6）行政程序。协定第9条专门规定，如果行政程序能责令民事补救，此等程序应遵守上述各项原则和规则。

2.刑事程序。该协定规定的形式程序规定，主要体现在第61条中。该条规定，各成员应至少对于具有商业规模、故意使用假冒商标或侵犯版权的情形规定刑事程序和刑罚。所适用的刑事补救措施应足以构成威慑力，并与相应的罪行的处罚相一致。这些措施包括：监禁和（或）罚金；在有些情况下，可扣押、没收和销毁侵权产品和主要用于侵权产品的任何材料及设备。对于侵犯知识产权的其他情况，各成员也可以规定适用刑事程序和刑罚措施。

（三）临时措施与边界措施特殊要求

1.临时措施。如情况需要，特别是当任何延误都有可能对权利人造成无法弥补的损失或证据存在被销毁的可能时，司法机关可采取适当的临时措施。该措施的采取必须具备的要件：一是有切实的证据。原告应提供合理的、足以证实原告为权利人，且其权利正在受到侵害或侵害是危急的证据；二是有临时保证金。司法机关有权责令原告提供足以保护被告和防止滥用权利的保证金或其他相等的保护。

协定对临时措施实施进行了限制：如果已采取了临时措施，应最迟在该措施执行后毫无迟延地通知受影响的各方。若案件程序未在合理期限内开始，应被告请求，做出临时措施决定的司法机关应在不超过20个工作日或31个公历日内决定停止或废除临时措施。若临时措施采取有误，则司法机关应责令原告向被告提供适当的补偿。如同前述民事程序一样，若临时措施决定由行政程序做出，此等程序应遵守上述规则。

2.边界措施特殊要求。有关边界措施的特殊要求，不适用于关税同盟。根据协定的规定，海关对知识产权的保护也负有一定责任。该责任主要表现为：对怀疑有侵犯知识产权的进口产品，海关有中止释放该产品进口的权力。海关在采取此等措施时，必须具备的条件是：第一，申请。权利人应向有关机构（行政或立法机构）提供足够证据证明进口产品存在依据进口国法律的侵犯知识产权的事实；第二，保证。权利人在请求有关机构采取行动时，应提供能够充分保护侵权人权利并防止有关机构滥用权力的保证金或类似保证；第三，措施。在收到权利人申请后的合理期限内，有关机构做出决定，由海关中止释放进口产品；第四，期限。若申请人在收到中止通知后不超过10个工作日内，在特殊情况下，可再延长10个工作日，海关仍未接到该申请人已将本案诉诸司法程序的通知，或未收到有关机构已采取延长临时措施的通知，应释放该进口产品。

此外，协定第60条明确指出，各成员可以排除上述各项规定适用于旅行者私人行李所携带或托捎量小的非商业性产品。