国际贸易法中的WTO《GATS》

一、《GATS》产生背景

（一）《GATS》产生前的国际条约

在乌拉圭回合谈判前，许多国家和地区在双边或多边基础上就服务贸易领域的专门性问题进行规定。大部分规定是针对特定服务部门的技术性规范，即如何在统一的国际标准之下开展服务贸易，并没有涉及如何使服务贸易自由化的市场准入和不歧视待遇等问题。从法律意义上说，后者更接近于各服务部门的服务守则或服务规范，其内容涉及的主要是服务提供者向消费者提供的服务应使用何种国际标准或国内标准问题。这些国际条约包括：

1.双边条约。此类条约多为双边投资保护条约。与国际服务贸易有密切关系的双边条约主要有：澳大利亚与新西兰于1988年8月18日签署的《澳新紧密经济贸易关系协议服务贸易议定书》（Protocol on Trade on Service to the Australia-New Zealand Closer Economic Relations Trade Agreement）（简称《澳新议定书》），美国与加拿大于1988年1月签署的《美加自由贸易协定》（Canada-United States Free Trade Agreement）（《简称美加协定》）。《澳新议定书》对服务贸易中的最惠国待遇、国民待遇及市场准入等原则进行了规定。《美加协定》对服务贸易定义、范围、人员暂时入境等方面的规定，为《GATS》提供了范本，其规定了国际服务贸易的国民待遇原则，允许成员国基于“谨慎、信任、健康、安全、消费者保护”等原因或出于祖传（fathering）而对国民待遇原则做出适当限制，并将电信、金融服务作为特别部门，适用特殊待遇（special treatment）。

2.区域性条约。与国际服务贸易相关的区域性条约主要有：1957年《罗马条约》（Treaty of the European Economic Conmmunity），1973年《关于建立加勒比共同市场条约》（Treaty of the Establishment of the Caribbean Common Market），1975年《西非国家经济共同体条约》（Treaty of Economic Community of West African States），1983年《关于建立中非国家经济共同体条约》（Treaty for the Establishment of the Economic Community of Central African States），1991年《马斯特里赫特条约》（简称《马约》或《欧盟条约》），1992年《北美自由贸易协定》（North American Free Trade Agreement）等。这些国际条约在国际服务贸易规定上有一定共同特点，即对服务贸易均有一定程度的限制。

3.普遍性条约。绝大多数普遍性国际条约规范属于技术性规范，且大都集中于国际运输部门，主要有：1924年《海牙规则》，1968年《维斯比规则》，1978年《汉堡规则》，1929年《华沙公约》，1944年《国际民用航空运输公约》《国际航空运输协定》《国际航班过境协定》，1980年《国际铁路运输公约》，1982年《国际电信公约》，1969年《国际舰艇吨位丈量公约》等。这些公约对服务贸易准入条件有一定规定。

（二）美国政府对《GATS》产生的作用

从20世纪70年代起，美国就已出现了经济的服务化趋势，在新增的2000万就业机会中，有1700万在服务业；到1987年，美国服务贸易迅速增长，其国内服务贸易部门产值已占国民生产总值的2/3，从事国内服务贸易的人口占就业人口的76%。因此，美国政府有必要努力致力于实现全球国际服务贸易自由化推动工作，以利于其国内服务业走向海外，从而促进美国经济的持续增长。

美国政府从20世纪70年代中后期开始，就致力于将服务贸易纳入多边贸易谈判的轨道。早在1974年，美国政府就已根据其《1974年贸易法》第102节（G）款的规定，取得了在东京回合就服务贸易进行谈判的充分授权；同时，其第301节规定，总统有权利用提高关税或削减配额等手段，对“从事不公平贸易”的国家进行报复。东京回合期间，美国政府曾根据第102节授权，试图将服务贸易纳入谈判范围，在其坚持下，此次回合达成的《海关估价协议》《技术性贸易壁垒协议》《政府采购协议》等文件中对与商品有关的服务贸易问题做了数量有限的、非约束性规定。到1982年，美国在蒙特利尔关税与贸易总协定部长会议上提出了在关贸总协定中确定一项关于服务贸易的工作计划，最后达成了妥协性协议，允许兴趣方就国际服务贸易问题进行研究。在美国的一再坚持和压力下，1984年11月的关贸总协定第40届年会决定成立服务谈判工作小组，以改善有关的信息交流。

（三）乌拉圭回合多边贸易谈判启动与《GATS》达成

1984年11月的关贸总协定第40届年会上成立了专门工作组。埃斯特角部长级会议筹备委员会也将服务贸易问题纳入讨论范围。1986年9月乌拉圭回合部长级特别缔约方大会在乌拉圭埃斯特角举行，会议同意将国际服务贸易作为新一轮多边谈判议题之一，并在《埃斯特角宣言》（Penta del Fste Declaration）中予以确认。

乌拉圭回合就国际服务贸易问题成立了专门谈判组，对国际服务贸易定义和统计、服务贸易多边框架范围、制定服务贸易规则的主要概念、现有的多边规则和协议、影响服务贸易的措施等问题进行了讨论，并在此基础上形成了提交1988年12月蒙特利尔贸易谈判委员会中期审议会议的报告。

在蒙特利尔会议上，发达缔约方与发展中缔约方达成妥协，通过了消除谈判障碍的一系列准则。1989年4月，谈判组开始审查拟议中的服务贸易多边规则的适用性。审查的内容主要包括：透明度，逐步自由化，国民待遇，最惠国待遇，市场准入，增强发展中国家的参与，一般例外和安全例外等。1989年底，谈判组开始起草服务贸易多边框架草案，草案涉及框架协议本身和部门注释两部分。

美国、巴西、瑞士、欧洲共同体、日本等代表团向服务贸易谈判组提交了框架协议草案。拉美11个国家和亚非7个国家（包括中国）分别提交了框架协议草案。在这些案文基础上，谈判组主席向1990年布鲁塞尔部长级会议提交了《服务贸易总协定》草案主席案文。会议还收到了一系列关于部门注释的草案，涉及海运、内河运输、公路运输、空运、基础电信、自然人流动、视听、广播、录音及出版等。

1991年4月，贸易谈判委员会围绕服务贸易框架协议、具体承诺和部门注释三个领域展开谈判。框架协议的谈判重点是最惠国待遇问题，特别是最惠国待遇例外问题。1991年6月，谈判组达成《关于具体承诺谈判的程序性准则》，要求各方应从1991年7月开始提交各自初步的具体承诺减让，在1991年9月前提出要价。由于受最惠国待遇例外问题的影响，直到1991年11月，大多数缔约方仍然没有提交具体承诺减让。但是，谈判在海运、电信、金融、自然人流动等部门注释上取得了进展。

在1991年底的贸易谈判委员会会议上，关税与贸易总协定总干事邓克尔为推动谈判进程，汇总了5年以来的谈判结果，提交了《乌拉圭回合多边贸易谈判结果的最后文件草案》。1992年1月，贸易谈判委员会同意以邓克尔案文为基础，尽快结束“乌拉圭回合”谈判。在服务贸易领域，各方提交具体承诺减让的步伐随之加快，谈判组抓紧解决框架协议中遗留的问题。谈判最后阶段的主要问题包括：最惠国待遇例外的处理，视听、电信和金融服务的具体减让水平等。

1993年12月15日，贸易谈判委员会最终通过了包括《服务贸易总协定》（《GATS》）在内的最后文件草案。1994年4月15日，《乌拉圭回合多边贸易谈判最后文件》在摩洛哥的马拉喀什签署，《GATS》是这一回合谈判中一项最重要的谈判成果。国际服务贸易由此被正式纳入了多边贸易体制的管辖范围。

二、《GATS》主要内容

《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Services，简称GATS）由六个部分组成，共32条，主要包括：管辖范围，一般义务与纪律，具体承诺，逐步自由化，机构条款和最后条款等，并且还包括8个附件。

（一）序言与管辖范围的规定

《GATS》的序言主要阐明的内容有：①《GATS》的宗旨，是为服务贸易建立一个多边框架，借以在透明度和逐步自由化的条件下扩大服务贸易，促进各方的经济发展；②服务贸易自由化的途径，是通过连续回合的多边谈判，逐步达到更高水平的自由化；③服务贸易过程中的总原则，应包括：透明度原则、逐步自由化原则、互利原则、权利和义务的整体平衡原则、尊重各国国内政策目标（national policy objectives）原则、促进发展中国家更多参与服务贸易并扩大其服务出口原则、特别考虑最不发达国家的困难原则。

《GATS》第1条对其管辖和适用范围进行了规定，主要内容是：①《GATS》的适用范围，是各方中央或地方政府机构或这些政府机构授权的非政府机构采取的影响服务贸易的措施；②根据提供的服务方式，界定了服务贸易范围，包括：跨境交付（cross-border supply ），境外消费（consumption abroad），商业存在（commercial presence），自然人流动（movement of personal）；③服务，是指除为行使政府职能而提供的服务之外的任何部门的任何服务。

（二）一般义务与纪律的规定

1.关于最惠国待遇。《GATS》中的最惠国待遇规定，一成员给予任何其他国家（不论成员方或非成员方）的服务或服务提供者的待遇，须立即和无条件地给予其他成员方相同的服务或服务提供者。但是，在《GATS》生效时，成员方如果根据该协定中的《关于第2条例外的附件》所规定的条件，援引有关最惠国待遇的例外，则可以在谈判中确定的本国第一份服务贸易减让表的同时，列出最惠国待遇例外清单，从而有权继续在特定的服务部门给予特定国家以更优惠的待遇。这些例外只能一次确定，且例外清单中的内容不得增加。例外期限原则不超过2004年，且不论情况如何，必须纳入WTO服务贸易自由化谈判。

《GATS》允许区域贸易集团成员之间的安排背离最惠国待遇的规定，并允许任何成员与其他国家达成仅在参加方之间适用的、进一步实现服务贸易自由化的协议，但要求：该协议内容应涵盖众多的服务领域和四种服务方式，取消对协议参加方服务提供者的歧视性措施，禁止新的或更多的歧视性措施的出现。

2.关于透明度。《GATS》的透明度原则规定，成员方应及时公布影响其实施的、所有普遍适用的相关措施。如果成员方新制定或修改后的法律、法规和行政措施，对该成员在《GATS》下的服务贸易具体承诺产生影响，则应及时通知服务贸易理事会。

3.关于国内法规的纪律。《GATS》规定了关于国内法规和资格承认的纪律，以保证WTO成员在该协定下所能获得的利益，不因各成员的国内法规而遭到损害。对已做出具体承诺的部门，成员方应以合理、客观、公正的方式实施影响服务贸易的所有措施，在合理的时间内答复提供某种服务的申请。此外，成员方还应提供司法或其他程序，以便服务提供者就影响其贸易利益的行政决定提出申请、进行复议。

《GATS》敦促成员承认其他成员服务提供者所具有的学历或其他资格，鼓励各成员之间就资格的相互承认进行谈判，同时给予其他具有类似标准的成员参与谈判的机会。资格要求应尽可能地以国际公认的标准为基础，不能在成员间造成歧视，也不能对服务贸易构成隐蔽限制。

4.关于垄断和专营者及限制性商业惯例的纪律。《GATS》关于垄断和专营服务提供者的纪律，与《1994年GATT》有关国有贸易条款有相似之处，要求成员方任何一种服务的垄断提供者，均不得滥用垄断地位，其行为不能违背该成员的最惠国待遇义务和已做出的具体承诺。如果一成员在对提供某种服务做出具体承诺后，又对提供该种服务授予垄断经营权，从而否认或损害了其已有的承诺，则该成员应通过谈判做出相应补偿。

与《1994年GATT》不同，《GATS》承认服务提供者的“某些商业惯例”可能会抑制竞争，从而限制服务贸易。它要求应其他成员请求，成员方应就此问题进行磋商，并进行信息交流，以最终取消这些限制性商业惯例。

5.关于例外的规定。与《1994年GATT》有关条款相似，《GATS》允许处于严重国际收支困难中的成员，或受国际收支困难威胁的成员，对其具体承诺所涉及的服务贸易采取限制措施。发展中成员和转型经济成员可以采取限制措施，以保持一定的国际储备水平，满足其发展及经济转型计划的需要。但是，这些限制不得在其他成员之间造成歧视，不得对其他成员的利益造成不必要的损害，也不得超过必要的限度。这些限制措施应该是暂时的，一旦情况好转，就应逐步取消。在采取或维持这些限制措施时，成员可以优先考虑对经济和发展具有重要意义的服务部门，但不能利用这种限制措施来保护特定的服务部门。

《GATS》关于一般例外和安全例外的规定，与《1994年GATT》的相应条款最为接近，规定：只要不在情况类似的国家间造成任意的、不合理的歧视，或构成对服务贸易的变相限制，成员有权援用一般例外和安全例外条款采取相应措施。

《GATS》列举了一些与货物贸易相同的一般例外情况，如维护公共道德、保护人类、动植物的生命或健康等。同时，列举了一些特别适用于服务贸易的一般例外情况，包括：防止欺诈做法、在处理个人资料时保护个人隐私、平等有效地课征捐税等。它还详细列出了一国在税收方面区别对待本国公民和外国人的各种做法。

《GATS》的安全例外不要求成员披露会违背其根本安全利益的信息，也不阻止成员为保护其根本安全利益而采取任何行动。这些行动可以是与有关军事机构的给养有关的服务，也可以是与核聚变和裂变材料有关的行动。可以是在战时或其他国际关系紧张时采取的行动，也可以是根据《联合国宪章》为维护和平和安全而采取的行动。

（三）减让表规则与其他规定

1.关于市场准入。《GATS》规定，一成员对来自另一成员的服务或服务提供者，应给予不低于其在具体减让表中所列的待遇。这一规定，与货物贸易减让表中的具体承诺相似，它确定了给予其他成员服务或服务提供者的最低待遇，在实际中成员亦可给予其他成员更优惠待遇。

《GATS》列举了影响市场准入的六种限制性措施：限制服务提供者数量，限制服务交易或资产总值，限制服务网点总数或服务产出总量，限制特定服务部门或服务提供者可雇佣的人数，限制或要求通过特定类型的法律实体提供服务，限制外国资本参与的比例或外国资本的投资总额。并要求除在减让表中明确列明外，成员不得对其他成员的服务或服务提供者实施这些限制。

2.关于国民待遇。《GATS》规定，成员在实施影响服务提供的各种措施时，对满足减让表所列条件和要求的其他成员的服务或服务提供者，应给予其不低于本国服务或服务提供者的待遇。这一规定，与《1994年GATT》的有关规定十分相近。但《GATS》的国民待遇只适用于成员已经做出承诺的服务部门。这是由服务贸易的特性决定的。在服务贸易领域，绝大多数服务的外国提供者如果获得了国民待遇，特别是当这些服务是以在进口方市场的商业存在和自然人流动方式提供时，就意味着在实际中享有了完全的市场准入。

与市场准入一样，减让表中应列举有关服务贸易国民待遇的所有限制措施。减让表中列明的条件和要求是给予外国服务或服务提供者的最低待遇，在实际中成员也可以超出所作承诺，给予其更为优厚的待遇。

3.关于减让表的修改或撤回。《GATS》规定了成员修改或撤回减让表的具体承诺应遵循的规则。原则上，任何承诺在 《建立世界贸易组织协定》生效起3年内都是不可修改或撤回的。此后，成员可在做出相应通知，并给予相关成员一定补偿后，修改或撤回某项具体承诺。改变具体承诺的要求至少应提前3个月提出。

补偿问题通常是改变承诺的通知发出后，在受影响成员的要求下，通过谈判解决的。如果谈判能就新的承诺达成协议，则可弥补因撤回承诺所造成的影响。补偿性调整应按最惠国待遇原则实施。

4.关于机构条款和最后条款。《GATS》的机构条款和最后条款，与乌拉圭回合其他协议的机构条款和最后条款相似。机构条款就争端解决、服务贸易理事会的设置、技术合作、与其他国际组织的关系等作了规定。最后条款允许成员不把有关服务贸易的具体承诺，给予来自非成员的服务或服务提供者。最后条款还对《GATS》中使用的一些关键术语，如“服务的提供”“法人”等做了界定。

三、《GATS》附件主要内容

（一）《关于第2条例外的附件》

该附件的具体内容，在介绍《GATS》最惠国待遇原则时已详细阐述。需要指出的是，涉及服务贸易的所有最惠国待遇例外清单，也是该附件的组成部分。

（二）《关于本协定中提供服务的自然人流动的附件》

该附件规定，《GATS》中的自然人流动是指，作为服务提供者的自然人和受雇于服务提供者的自然人，不适用于到其他成员领土内服务业市场寻找就业机会的自然人，也不适用于各成员有关公民权、永久居留权和永久就业权的措施。各成员对于提供服务的自然人流动及入境居留，有权采取必要管理措施，但这些措施不应降低具体承诺的实际效果。

（三）《关于空运服务的附件》

该附件主要澄清空运服务中不属于《GATS》管辖范围的内容。国际空运服务的绝大部分内容，由成员根据《芝加哥公约》谈判所达成的双边安排所管辖。因此，《关于空运服务的附件》规定，有关航空交通权的双边协定不属于《GATS》管辖范围。目前，在空运服务部门，《GATS》仅适用于飞机的维修和保养、空运服务的销售和营销（不包括空运服务的定价及其条件）以及计算机预订系统等三项服务。

《关于空运服务的附件》还规定，只有涉及成员在上述三项服务中所具体承担的义务，且在所有双边或其他多边协定规定的程序已经用尽后，才能利用世界贸易组织的争端解决程序。服务贸易理事会应至少每5年对航空服务部门的发展和《关于空运服务的附件》的运行情况审议一次。

（四）《关于金融服务的附件》和《关于金融服务的第二附件》

该附件规定，中央银行及其他执行货币或汇率政策的政府机构的活动，视为 “行使政府权力时提供的服务”，不属于《GATS》的管辖范畴。作为法定社会保障或公共退休金计划组成部分的服务活动，以及其他由公共实体代表政府或利用政府资金进行的服务活动，也不对外国服务提供者开放。本国非政府的金融服务提供者亦不允许参与这些活动。

其核心条款是通常所说的“谨慎例外”。它是《GATS》规则的又一个例外，要求成员可以采取谨慎措施，来保护投资者、存款人、投保人等的利益，保证其金融体系的完整和稳定。这一例外与《1994年GATT》中的一般例外相似，也有限制条件，即不能用来逃避在《GATS》下应承担的义务。

此外，该附件中将金融服务分为保险及其相关服务、银行及其他金融服务两大类、16种具体形式，并作了比较详细的描述。

《关于金融服务的附件》长期有效，《关于金融服务的第二附件》具有过渡性质。

（五）《关于电信服务的附件》和《关于基础电信谈判的附件》

《关于电信服务的附件》重点在于确定使用公共电信网络和服务的权利。该附件要求，成员应保证允许所有的服务提供者在根据减让表中的有关承诺提供服务时，以合理的、非歧视的条件接入和使用公共基础电信网络。并且要求，上述权利适用于电话、电报、电传和数据传输等公共电信服务，但不适用于广播和电视节目的传输服务。成员应公布有关接入、使用公共网络和服务的条件。

该附件允许发展中成员为加强其电信能力，对电信网络及服务的接入和使用采取一些限制措施，但这些限制措施应在减让表中详细列明。该附件还鼓励和支持发展中成员之间在电信网络方面开展技术合作。

《关于电信服务的附件》也是长期有效的，《关于基础电信谈判的附件》则具有过渡性质。

（六）《关于海运服务谈判的附件》

与《关于基础电信谈判的附件》相似，《关于海运服务谈判的附件》是一个暂时性的简短附件，目的是使海运服务谈判在乌拉圭回合结束后得以继续进行。

四、基础电信协议和金融服务协议

乌拉圭回合结束时，参加谈判方同意在服务贸易领域继续就自然人流动、海运服务、基础电信、金融服务等四个问题进行谈判，以期在这四个部门实现更高水平的市场开放。为此，1993年12月15日，贸易谈判委员会通过了《关于自然人流动问题谈判的决定》《关于海运服务谈判的决定》《关于基础电信谈判的决定》《关于金融服务谈判的决定》等四个决定草案。世界贸易组织成立后，成员继续就这四个问题进行了谈判。有关海运服务的谈判于1996年6月中止，未能如期达成多边协议。

1996年6月28日，服务贸易理事会通过的《关于海运服务的决定》规定，海运服务谈判将在新一轮服务贸易谈判开始时恢复。2000年1月，作为乌拉圭回合既定议程的服务贸易谈判如期启动，将海运服务谈判纳入了此轮服务贸易谈判的范畴。有关自然人流动的谈判于1995年年中结束，参加方达成了《（服务贸易总协定）第三议定书》。但这一谈判取得的成果有限，各方改进承诺的幅度不大。该议定书于1995年7月21日在服务贸易理事会上获得通过，1996年1月30日生效。

各成员关于自然人流动的具体承诺附在《（服务贸易总协定）第三议定书》之后。有关基础电信和金融领域的谈判取得了巨大成功，达成了《基础电信协议》和《金融服务协议》。

（一）《基础电信协议》

1994年5月，基础电信谈判组开始谈判。成员自愿参加基础电信谈判组，最初有33个参加方，到1996年4月底谈判组正式参加方为53个，另有24个观察员；谈判于4月30日结束，有48个参加方提交了减让表；同日，参加方在服务贸易理事会上，成立了基础电信组。至1997年4月15日，《<GATS>第四议定书》在服务贸易理事会通过，于1998年2月5日正式生效。

《<GATS>第四议定书》及其附件构成《基础电信协议》。该议定书仅规定了生效时间等程序问题，其附件则包括：基础电信服务具体减让表和《GATS》第2条例外清单两部分，是《基础电信协议》主要内容。参加方在各自减让表和例外清单中，就移动话音和数据服务、国内和国际话音服务、传真服务、分组交换数据传输业务、电路交换数据传输业务等，承诺了不同程度的市场开放。

（二）《金融服务协议》

乌拉圭回合谈判后期，虽然参加方在金融服务领域就一些市场准入和国民待遇方面做出承诺，但整体开放水平不高。因此，至该回合结束时，参加方决定延长该领域谈判。1995年7月28日，金融服务谈判结束，29个成员中，有的改进了金融服务领域的具体承诺，有的取消了该领域最惠国待遇例外。这些改进后的承诺构成《<GATS>第二议定书》的附件。由于承诺水平有限，1997年4月重开谈判。1997年11月14日，服务贸易理事会首先通过了《<GATS>第五议定书》，70个成员方的56份减让表和16份最惠国待遇例外清单，构成该议定书附件。该议定书于1999年3月1日生效。

《<GATS>第五议定书》及其附件构成《金融服务协议》。该议定书规定了生效时间等程序问题，附件的内容包括：金融服务减让表和最惠国待遇例外清单，为《金融服务协议》的主要内容。参加方在各自的减让表和例外清单中，就银行、保险、证券及有关辅助服务，承诺了不同程度的市场开放。