商业秘密判断独立标准设想——蓟门法学第8辑

2023-07-31 理论教育版权反馈

【摘要】：行政机关既应成为商业秘密的判断主体，又不能在判断过程中直接套用其他法律的规定，那么其必然应当形成一套商业秘密的独立判断标准。因此，大量的涉及商业秘密的政府信息判断，往往要进入第二步判断的过程。针对此类信息中不同性质的商业秘密，行政机关应当进行履行的判断步骤是不同的。

行政机关既应成为商业秘密的判断主体，又不能在判断过程中直接套用其他法律的规定，那么其必然应当形成一套商业秘密的独立判断标准。然而，很遗憾，在查阅资料的过程中，笔者并未见到对信息公开制度中商业秘密标准进行全面系统论述的文章，对此有所涉及的文章也仅有只言片语的描述。本文认为，在构建该标准时，我们不妨在实践基础上充分借鉴信息公开制度发达的国家及地区的有益做法。

《美国信息自由法》豁免条款四是对商业秘密[26]的规定，其范围包括“商业秘密以及私人向政府提供的并享有特权保护或者保密的商业或金融信息”。“大多数法院将该项条款解释为包含相互不同，但又有重叠的两类信息：①商业秘密；②从私人处获得的并享受特权保护或者保密的商业或者金融信息。”[27]行政机关在公开此类信息时，先判断其是否属于商业秘密，属于，则豁免公开；不属于，则进一步判断其是否为符合豁免条件的商业或者金融信息。从定义方式来看，第①项的“商业秘密”的内容似乎与《美国商业秘密法》或《美国侵权法重述》中商业秘密的内涵一致；第②项的内容为除第一项之外的其他满足豁免公开条件的商业或金融信息。

若我们借鉴《美国信息自由法》的定义方式对商业秘密进行定义，则能形成如下定义：①商业秘密[28]——适用《反不正当竞争法》的规定判断；②行政机关在行政管理过程中制作，或者获取的享受特权保护或者保密的商业信息或金融信息。按照上述定义，对一项信息是否涉及商业秘密的第一步判断是结合《反不正当竞争法》的规定，若负有信息公开义务的行政机关对此类信息缺乏专业判断能力，则可以请求工商部门具有专业判断知识人员的协助。此类信息，一经判定为商业秘密，除非权利人同意或者有损公益，否则不予公开。

如果第一步判断结果不属于第（1）项所规定的商业秘密，那么需要进行第二步判断，看此类信息是否享受“特权保护或者保密”。美国信息公开中满足这一规定必须具备两项条件：（1）提交信息的人不会，也还没有向公众公开过这类信息；（2）信息的公开会（a）引起竞争性的损害或者（b）造成对政府计划的阻碍。[29]我们在判断“特权保护或者保密”时，也可以借鉴美国法中的这两项条件，但是从字面上来看，在适用这两项条件时，行政机关有较大的裁量权。前文中我们已经明确，涉及商业秘密的政府信息的数量和重要程度远远小于企业自身所持有的，其中，能涉及企业核心利益的秘密在涉及商业秘密的政府信息中所占比例较小，大部分信息为不完全具有商业秘密特征的“准商业秘密”或者与商业秘密相关的商业信息，[30]后者也能够给权利人带来经济利益或者竞争优势。因此，大量的涉及商业秘密的政府信息判断，往往要进入第二步判断的过程。须得注意，在此类判断中，应当严格限制行政机关的自由裁量权，避免第二步判断再次沦为行政机关豁免公开的“避风港”。

从上述分析来看，实践中行政机关对于涉及商业秘密的政府信息不加区别地豁免公开，实际上是对政府信息中“商业秘密”的误读。针对此类信息中不同性质的商业秘密，行政机关应当进行履行的判断步骤是不同的。第一步判断标准相对而言较为明确，本文认为在进行第二步判断时，要严格限定“特权保护或者保密”的范围，充分结合《政府信息公开条例》的立法目的，参照相关法律的规定，在具体个案中进行利益衡量，必要时还要考虑申请人的身份[31]，最终得出大部分信息都“可以被公开”的结论。尽管该判断标准在运行中可能会出现信息申请人不当利用所申请到的企业信息，损害第三方权益的情形，但是错误或者不当地拒绝信息公开并不是解决问题的根本措施，美国法上的应对方案是“更多地主动公开”。[32]这或许可以给行政机关衡量申请人知情权与保护第三人权益的难题提供不一样的解题之路。

商业秘密判断独立标准设想——蓟门法学第8辑

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