商事诉讼证据责任研究

商事诉讼证明责任的分配是指按照一定的规范或标准，将承担案件事实真伪不明的不利后果在双方当事人之间进行安排。根据我国诉讼法的规定，除法律另有规定外，主张商事法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担证明责任，主张商事法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担证明责任。

除了一般的商事诉讼证明责任分配，还有特殊的证明责任分配规则。设置商事诉讼证明责任分配的特殊规则基于以下理由：在特定的情况下，设置商事诉讼证明责任分配特殊规则有利于查明案件真实；有利于确保当事人诉讼地位平等和贯彻公平原则，在一些特殊商事案件中，证明责任分配必须考虑证明的难易程度、举证人与证据的远近距离、证明力的强弱等因素；基于商事立法上的考虑，在权衡商事主体的情况下，为了实现特定价值而侧重保护弱者权益，以贯彻和实现商事立法的特定意图，维护法律正义。我国法律规定：因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。这些规定都是特殊的证明责任分配方式。

我国对商事诉讼证明责任分配的规定，分散在不同的立法与司法解释中。商事主体权益与商事立法价值的实现，都依赖商事诉讼证明责任的分配。为了保证案件裁判的公正性，我国《合同法》《民法总则》《票据法》《物权法》《侵权责任法》《公司法》等都设置了证明责任分配的相关规定。如《合同法》第一百五十二条规定：“买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出买人提供适当担保的除外。”这一条款将买卖合同中第三人可能就标的物主张权利的证明责任分配给买受人，这一事实如果无法证明，应当由买受人承担不利的诉讼风险。同时，最高人民法院在司法解释中对商事诉讼证明责任分配不明的情况作了补充，如《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》《关于民事诉讼证据的若干规定》等都对商事诉讼证明责任的特殊分配规则进行了规范。

从现有商事立法的趋势看，越来越多的商法和司法解释对商事诉讼证明责任的特殊分配规则进行了规定。在商法中规定商事诉讼证明责任的特殊分配规则有利于维护商业交易的安全，符合商法安定性和可预测性的要求。但在大量的商事案件中，商事立法不可能为每个法条都明确规定证明责任的分配，否则会造成整个商事立法体系混杂，也不符合商法的传统表现形式。

德国学者罗森贝克提出的规范说对商事诉讼证明责任分配产生了深刻影响，许多大陆法系国家在商事诉讼中都贯彻规范说。根据规范说，商事规范可分为两类：一类是商事基本规范，有时被称为请求权规范，是指发生一定商事权利的法律规范，这种规范可以引起商事权利的发生；另一类为对立规范，就是相对于商事基本规范而存在的规范，这些规范情况比较复杂，大致可以看成三种情况。一是权利妨害规范，商事权利发生时，将其法律效果视为妨害，致使该权利不能发生的规范；二是权利消灭规范，商事权利发生后，能使已经存在的商事权利消灭的规范；三是权利制约规范，商事权利发生后，商事主体要行使权利时，能使权利的法律效果受到阻止的规范。^[52]因此，根据特定商事法律要件产生的证明责任分配规则是：主张商事权利存在的当事人，应就商事权利发生的要件事实予以举证；否定商事权利存在的当事人，应就商事权利妨害、消灭或者制约的要件事实承担证明责任。

我国《民事诉讼法》第六十四条1款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。这是有关商事诉讼证明责任分配的基本规定。最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中进一步规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。这些关于商事诉讼证明责任分配的规定实际上是借鉴规范说的，对商事诉讼证明责任的承担主体进行了明确。凡是主张某种商事权利，或要求法院确认某种商事法律关系存在的当事人，应对产生该商事权利或商事法律关系的事实承担证明责任；凡是主张某种商事权利或商事法律关系不存在的当事人，应对存在妨害、消除和阻碍商事权利或商事法律关系产生的事实承担证明责任。

商事诉讼中决定证明责任分配，究竟应当重视哪些要素，存在不同的学说争论。有的观点认为，商事诉讼证明责任的分配就是商法本身具有的内容，在分配证明责任时，需要考虑三个要素：政策、盖然性和证据持有。有的观点与此类似，但列举了政策、公平和盖然性三个要素，其中任何一个要素都不能成为决定性要素。^[53]证明责任分配考虑政策要素，如为了阻止在商业信誉的诉讼中，将不真实作为起诉原因由原告承担证明责任，而不是将真实性作为积极的抗辩。公平要素有多方面必须具备的形式，类似证据距离的远近、证据种类等。有时用于清偿债务、破产免责等案件，被告承担积极的抗辩事由的证明责任。盖然性要素将混同、清偿、免除和时效等原告诉讼请求的事实作为积极的抗辩，由原告承担证明责任，也用于众多类型的商事案件，主要针对案件事实发生与当事人一方的可能性相关联的情况。此外，在完全没有证据的商事案件中，适当运用盖然性要素可以降低裁判不公平的可能性，在有证据利用的商事案件中也会产生大致相同的结果。

商事诉讼证明责任分配中，有一个重要观点，认为并不存在可以解决一切商事案件的通用的分配方案，也不可能存在这样的标准。必须针对商事案件不同情况，具体衡量证据、证明现状、政策和公平等要素。在大多数商事案件审判过程中，分配证明责任应当考虑请求变更现状的当事人当然应当承担证明责任，同时也要考虑特殊政策、便捷性、公平和裁判中的盖然性等因素。请求变更现状的当事人应当承担证明责任，这在大量的商事案件中都可以适用，而不必探讨究竟为什么要这样分配证明责任。此外，被告必须对于诉讼根据之后发生的事件、清偿和免除等主张承担证明责任。

主张通常不会发生的事实的当事人应承担证明责任，商业活动通常是有偿的，如果当事人主张服务是无偿的就必须承担证明责任。必须针对待证事实通盘考虑公平、证据距离等全部要素，不存在可以解决不同个案的通用方案。商事诉讼证明责任与辩论，必须根据案件审判进程考虑各方面因素决定，比如，网络购物中标的物的风险负担、地理标志质押融资、能源投资、上门销售、邮件或电话订购商品等，这些不同商事案件涉及不同的商法领域，可能会遵循完全不同的原则，就不能制定统一的证明责任分配规则。另外，商业经验与审判经验也会影响证明责任分配，不同的商人在某一个商业领域所处的地位不同，在商业方面支配能力不同，可能就会承担不同的证明责任，如有的网络销售平台销售额非常庞大，已经成为一个国家主要的销售商，那么就应当承担更多的商事诉讼证明责任。

保险合同中投保人所缴保费与保险人所保危险之间应该实现对价平衡。作为一项基本原则，可以对保险合同生效、履行和终止等提供精准的处理办法，在保险监管方面也有着指导意义，还是保险纠纷裁判中的证明责任分配的根据。提倡保险合同的对价平衡可以弥补法律漏洞，完善保险纠纷中的证明责任。

就一般合同来说，意思表示一致会产生合同成立的法律结果，各方当事人开始按照约定履行合同义务。保险合同中双方当事人的主要义务是保费的缴付和保险责任的承担，原本在合同生效后就应开始履行，但各国保险法对保险责任的承担作出专门规定，要求体现对价平衡原则。例如，台湾地区保险法第五十五条第4项规定了保险责任开始的时日和保险期间。理论上认为，保险期间为保险人对保险事故负担责任的期间，保险事故在此期间内发生，保险人应负给付保险金的义务，超过这个期间就不承担责任。保险人承担保险责任的起算时间，各国保险法都坚持保险人承担风险与投保人缴纳保费直接关联原则，没有收取保费，保险人就不承担责任。韩国保险法规定的非常明确：若无其他约定，保险人的责任自其收到首期保险费时开始。投保人未交付保费的，如无其他规定，自合同成立之日起经过两个月，视该合同已解除。美国保险案例中，保费缴纳与否也是保险人是否承担保险责任的主要依据。有的州保险法规定，被保险人不支付首期保费，也不愿承诺支付首期保费，保险人承担责任的承诺就没有对价支持。如果被保险人想要约束保险人，就必须支付或者承诺支付首期保费。加拿大安大略等省的保险法案规定，投保人没有支付保费，保险人可以选择起诉投保人、扣减保险金或者终止合同。不同保险类别的规则也不完全相同。加拿大海商保险中，一旦保险人承保，即使保单还没有签发，并且保费也没有交付，保险人也必须履行已经做出的承诺，但在人寿保险方面，首次保费支付是保险人承担责任的前提。

为了平衡保险当事人之间的对价关系，很多国家和地区规定了临时保险制度。临时保险是由保险人签发，给予被保险人短期的临时保障的保险。一些需要立即进行承保的险种，或者保险人需要一定时间对保险合同审核的险种，常会出现临时保险。保险人收取了保费，也就是投保人已付出了对价，在临时保险中，如果保险人任何程度的危险都不承担，保险当事人之间就有失公平，因此应该给予被保险人与其保费相适应的保障。日本保险法原来规定，生命保险公司的保费收缴在保险合同成立后，但后来改为保险费事先收缴，保险责任就从投保人履行缴纳保费义务后开始。这种保险责任开始时间的变化，显示了对价平衡原则。德国保险合同法中也明确规定了临时保险，保险人可以明确告知投保人保险合同起保时间是保费的缴纳时间，投保人与保险人订立正式保险合同后，临时保险就会终止。我国保险法中本来没有关于临时保险的规定，保险人已经收取保费，而保险合同成立前发生保险事故，保险人往往以尚未开始承担保险责任为由拒绝赔付，导致了当事人之间对价失衡。在2012年最髙人民法院出台的《 关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题司法解释（二）》专门设立了临时保险，实现了当事人之间的利益平衡。^[54]保险合同成立与生效、临时保险等问题，一旦发生纠纷，在商事诉讼中分配证明责任相当困难。对价平衡原则既具体又抽象，在不同类型的保险中，当事人关注的保险利益不同，签订合同的目的不同，因而要求对方承担的责任不同，这就造成商事诉讼中证明责任分配困难。有时根据对价平衡，可以让投保人承担证明责任，有时又可以让保险人承担证明责任，这可能会根据在保险纠纷中的实际利益损害来决定。人寿保险、海商保险、责任保险等内容差别很大，当事人对签订合同的内容会有不同的认识，特别是保险格式合同让投保人没有选择内容的机会，更会造成利益损害。这类保险争议往往在商事诉讼中分配证明责任时引起当事人的不满，所以证明责任分配应当根据具体商事案件的情况灵活考虑。

当事人可以在审前收集大量证据和信息，所以商事诉讼证明责任分配中考虑距离证据远近的要素越来越少，但在没有证据开示制度的大陆法系国家仍然是重要因素。英美法系国家没有分配证明责任的普适性标准，而是采用利益衡量方法，将证明责任的性质视为商事实体法的问题。采用利益衡量分配证明责任，并不是完全不考虑法条规定的内容，实际上法律条文的措辞也是商事诉讼分配证明责任的要素之一。商事诉讼中各个证明责任分配要素没有先后主次优劣的区别，但在具体商事案件中可能会优先考虑某种要素。

尽管商事诉讼证明责任分配学说考虑的要素差异明显，但大致来说，主要是围绕政策、公平、距离证据远近、盖然性、经验规则等要素进行的。不同的商事审判体系对证明责任分配的关注是不一样的，美国商事诉讼中对抗制极为有效，证据开示、陪审团、质问书、交叉询问等都对证明责任分配发挥了不同的作用，只有在特殊情况下，商事诉讼才会陷入僵局，因而适用证明责任分配规则的动力不强。大陆法系国家商事诉讼实行职权主义，当事人在法官程序支配下开展辩论，经常会面临当事人提交证据不足又缺乏积极性的现象，所以不得不制定证明责任分配规则，否则商事诉讼经常会陷入僵局，导致商事诉讼公正性受到怀疑。^[55]商业活动已经全球化，人们无时无刻不在与商业活动打交道，商人的含义与范围都已经改变，在这种广泛深入的商业模式变革时代，商事诉讼活动必须跟上步伐。大陆法系国家商事审判制度不断学习英美审判的经验，在证明责任分配方面已经不再刻意强调传统的规则或思想，而是以开放包容的姿态，面对商业活动的实际情况制定不同的证明责任分配规则。

我国商事证据理论中，证明责任与举证责任含义相当，分为主观证明责任和客观证明责任。主观证明责任是商事诉讼当事人为避免败诉，承担向法院提供证据证明其主张事实存在的责任，客观证明责任是商事诉讼终结时待证事实仍然处于真伪不明状态，主张事实存在的当事人承担不利诉讼后果的责任。我国商事诉讼中研究证明责任分配，是为商事审判中事实真伪不明的案件提供正确裁判的依据。一般认为，适当和可行的证明责任分配属于商法必要的或值得追求的内容。客观证明责任的分配预先由法律设定，实质是商法上的风险分配规则。德国与日本等大陆法系国家的商事诉讼证明责任分配大多在法律和司法解释中规定，或者法官在商事审判中依据法律要件分类说进行引导，也允许当事人订立证明责任分配契约，通过双方合意确定证明责任的分担。

我国商事诉讼制度中实行的证明责任分配规则缺乏灵活性，无法应对具体商事案件的变化，缺乏对特殊问题的特殊处理方法，不利于商事主体权利的救济。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》借鉴英美法系国家的证明责任分配标准，赋予法官一定的自由裁量权，由法官根据案件情况分配证明责任。在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的承担。商事法律和司法解释明确规定证明责任分配肯定是少数情形，适用一般规则确定证明责任承担有可能违背具体商事案件的实际情况，不符合商法原则。法官在具体商事案件中综合分析当事人的诉讼利益、诉讼机会、证明能力、诚实信用原则、意思自治、交易习惯等，对证明责任进行分配，可以满足商事主体对司法公正的期待。但总体上我国商事诉讼证明责任分配比较僵化，法官在具体商事案件中自由裁量的空间并不大，仍然过多拘泥于证明责任分配的一般规则，这不利于促进商业交易活动的开展。