解析我国商事案件相似性证明的困难

2023-07-31 理论教育版权反馈

【摘要】：据此，在我国，地方各级人民法院均不能发布指导性商事案例。商事裁判的核心是案件事实证明和法律适用，就是法官自由心证的具体体现。因此，在待决商事案件与指导性商事案例相同或类似时，必须要参照指导性商事案例进行裁判。这一规定同样会导致商事案件相似性识别的困难。在英美法的审判实践中，两种情况应排除商事判例与待决商事案件的相似性：一是前后两个商事案件不同。

商事案例指导制度的价值在于统一法律适用、提高商事审判效率、提升法官素质、维护司法权威等，同时判例法的灵活适用和创新能力也为制定法克服自身的不足提供了路径。最高人民法院已经发布了多个类型的指导性商事案例，但这些案例在当前商事审判活动中并没有充分体现出上述价值和理念。实证研究表明，商事案例指导的实际法律效果远低于制度初创时制定者和部分学者的预估，迄今只有极少数商事审判活动明确提及参照了相关指导性商事案例，绝大多数指导性商事案例并没有直接被商事裁判文书援引。这种现状与我国目前商事案件相似性识别存在诸多困难有关。

我国指导性商事案例发布主体单一。为了维护指导性商事案例的权威性和适用法律的一致性，指导性商事案例只能由最高人民法院发布。《关于案例指导工作的规定》第1条规定，对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。据此，在我国，地方各级人民法院均不能发布指导性商事案例。我国是制定法司法体制，制定法是正式的法律渊源，而指导性商事案例不是法律渊源。指导性商事案例本身不具有法律拘束力，不能作为商事裁判依据直接援引，但可以作为商事判决理由加以援引，却是值得思考的。商事裁判的核心是案件事实证明和法律适用，就是法官自由心证的具体体现。如果运用指导性商事案例加强法官的自由心证，使当事人更能理解法官说理论证的过程，达到心证公开的目的，显然有助于提升商事裁判的说服力和权威性。指导性商事案例不能作为裁判的直接法律依据，但法官、律师和当事人可以作为商事裁判理由或法庭辩论理由引用。不过，我国指导性商事案例发布主体只能是最高人民法院，而发布的指导性商事案例只是从已决案件中总结出法律理由和案件事实，至于发布的指导性商事案例能否与待决商事案件具有相似性，是不能通过指导性商事案例说明的，就是说，最高人民法院发布的指导性商事案例中并不包含具体的参照适用方法，也即没有商事案例相似性的证明标准。在商事审判活动中，地方各级法院法官比照适用指导性商事案例时常常会觉得不如直接援引商事法律更清楚明确。一般来说，最高人民法院公布的指导性商事案例怎样理解和适用法律，而待决商事案件的情形与指导性商事案例相同或类似，待决商事案件也应当像指导性商事案例一样理解和适用法律，这种参照适用指导性商事案例的思维方式其实与直接援引商事法律法规大同小异。要想真正发挥指导性商事案例的作用，必须经过法官对指导性商事案例与待决案件事实进行对比分析，以便证明两者的相似性，而指导性商事案例恰恰缺少这种相似性证明的标准。

指导性商事案例的来源实行推荐制度。最高人民法院设立案例指导工作办公室，专门负责指导性商事案例的筛选、审查和报审工作。指导性商事案例的推荐有三种途径：一是最高人民法院各审判业务单位、各高级人民法院及解放军军事法院对本院和本辖区内已经发生法律效力的商事裁判，认为符合规定的，可直接向最高人民法院案例指导工作办公室推荐；二是各中级人民法院和基层人民法院对本院已经发生法律效力的商事裁判，认为符合规定的，经本院审判委员会讨论决定，报高级人民法院并建议向最高人民法院案例指导工作办公室推荐；三是人大代表、政协委员、专家学者、律师以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士对人民法院已经发生法律效力的商事裁判，认为符合规定的，可以向作出生效裁判的原审人民法院推荐。推荐来源多样化，有助于发现典型商事案例和及时发布具有新颖性的商事案例。但是，指导性商事案例的重点是裁判要点，准确理解和把握指导性商事案例的指引意义，不能完全脱离指导性商事案例证明的案件事实和关键证据、裁判的说理论证以及案例的评析等内容。^[22]指导性商事案例可以作为判决理由参照适用，适用的不仅是指导性商事案例的裁判结果，更是裁判的证明理由根据。指导性商事案例的来源实行推荐制度，很难了解法官在审判过程中接触的案情细节以及形成裁判结论的过程。例如，合议庭合议时，有必要详细讨论双方当事人辩论的理由和质证的证据，甚至审判规则遵守的情况和庭前会议情况，这些内容有时无法在判决书中呈现出。就是说，指导性商事案例只能由最高人民法院公布，但案件本身来源却可能不是最高人民法院审判的案件，这与英美法系判例形成过程大不相同，会造成公布的指导性商事案例与实际判决案件事实不一致，也会引起法官参照适用指导性商事案例时的困惑。大陆法系国家判例援引的前提是对待决商事案件与判例之间的相似性程度有着正确的证明，而我国指导性商事案例推荐制度重点关注法律适用的合理性，对商事案件事实关注不够，而且指导性商事案例主要体现为具有抽象性和形式性的裁判规则，案件事实与裁判结论之间的关联性要求一般不像英美判例法严格，因此，在商事案件相似性证明上往往缺少证明标准。

指导性商事案例的参照效力具有强制性。《关于案例指导工作的规定》第7条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条规定，各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。因此，在待决商事案件与指导性商事案例相同或类似时，必须要参照指导性商事案例进行裁判。这一规定同样会导致商事案件相似性识别的困难。在英美法的审判实践中，两种情况应排除商事判例与待决商事案件的相似性：一是前后两个商事案件不同。商事判例的援引适用是待决商事案件在案件关键事实上证明与其具有实质的相似性。待决商事案件与某一个商事判例不具有相似性，则可以排除适用。而两个商事案件不具有相似性，常常表现在事实不同、法律争议不同、实际判决理由不同、判决在不同背景的解释中不同和社会经济或其他情况不同。二是商事判例内容存在缺陷。错误的先例、冲突的先例、过时的先例、没有理由的先例和疏忽做出的先例等均可以排除适用。普通法理论认为，判例的采用与排除不仅是一门知识，更是一门技艺。^[23]英美判例实质上是法官自由裁量的体现，是法官从自身的良知、理性和责任感出发确立的社会行为准则，更需要法律技术与艺术的自由发挥。而我国指导性商事案例的参照具有强制性效力，会导致法官必须对商事案件相似性进行证明，一旦证明具有相似性就必须参照适用。但问题是，商事案件相似性的标准本身就不确定，法官根据自己的经验与认识水平判断商事案件相似性，如果审判案件的法官的判断与其他人的判断不一致，是否造成法官错误判案甚至追究法官的责任，就成为一个回避不了的问题。

指导性商事案例的援引方式具有规范性。最高人民法院发布的《人民法院民事裁判文书制作规范》裁判理由第7项规定：正在审理的商事案件在基本案情和法律适用方面与最高人民法院颁布的指导性商事案例相类似的，应当将指导性商事案例作为裁判理由引述，并写明指导性商事案例的编号和裁判要点，而且还规定指导性商事案例不作为裁判依据引用。根据《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第10条和第11条规定，指导性商事案例只能作为裁判理由予以引述，而不能直接作为裁判依据予以援引，法官在裁判理由部分引述指导性商事案例时，应当注明其编号和裁判要点。这些规定使得审判商事案件的法官在参照指导性商事案例方面未必能够达到主动的程度。长期适用制定法和司法解释的法官，对于指导性商事案例的适用会感到陌生。更重要的是，指导性商事案例只能作为裁判理由予以引述，而不能直接作为裁判依据予以援引，这会使我国的法官更不积极适用指导性商事案例，因为只能作为裁判理由予以引述，即使法官引述了指导性商事案例，仍然需要法官给出引述的理由，要充分证明引述这一指导性商事案例的必要性，实际上就是要证明引述的指导性商事案例与待决商事案件的相似性，这是很烦琐和复杂的工作，远不如直接援引制定法或司法解释简单。因此，我国法官主动引述指导性商事案例的积极性不高，实际审判工作中，各级人民法院的法官更为保守和谨慎，同时为了稳妥选择不引述指导性商事案例。

最高人民法院关于商事案例指导的正式制度中，只有比较模糊的奖励规定而缺乏惩戒规定。作为推荐指导性商事案例的主体，一些高级人民法院还发布了内部文件，对发现、收集、整理和推荐指导性商事案例的工作进行了更为细致的限定，例如强制中级人民法院和基层人民法院定期或不定期提交备选商事案例，为选编指导性商事案例设置专门人员，对入选各级指导性商事案例的法官和相关人员进行表彰奖励等。但是，最高人民法院和高级人民法院的规定中，对于应当援引指导性商事案例而未援引的情况，都缺少明确规定。遵循先例不仅仅是一项制度，更需要具备必要的方法。根据英美法的实践，常见的遵循先例的方法有：自觉控制遵循先例导致的法律后果的方法；通过简单依据或已决事项所获得的选择范围的方法；遵循权威先例时自觉倾向于更为简单的创造方式的方法；诉讼材料应用过程中重要扩展或改变方向的方法等。^[24]由此可见，英美判例法的运作过程充满了技艺性和法官的自由裁量。相比较而言，我国指导性商事案例的适用过程没有那么复杂，没有那么丰富的技巧方法。因为我国法官运用指导性商事案例重点关注的是案例指导规则，而该规则通常已经事先被商事案例发布者从案件事实和裁判中归纳出来，适用指导性商事案例甚至可以像适用司法解释一样。英美法系法官适用先例既要在事实与规则交融的大量判例中发现据以适用的先例，还要对先例规则进行归纳、提取和遵照适用。当然，由于商事案例指导规则的抽象性和不全面性，我国法官适用指导性商事案例也不能完全脱离具体的案件事实，英美法体系下的判例证明问题，在我国案例指导实践中仍一定程度上存在。

解析我国商事案件相似性证明的困难

相关推荐