《承包地三权分置：权利结构与法律表达研究》

2023-07-31 理论教育版权反馈

【摘要】：为此，我们可以借鉴《三权分置意见》提出的研究思路，[68]从我国农地制度变迁路径和权利生成逻辑的维度，对“三权”的权利关系进行体系性解释。“三权分置”是针对土地承包经营权的制度变革，学界主要对承包权和经营权展开研究，对于集体土地所有权的研究未给予足够的重视。

如上文所述，土地承包经营权是设立在集体土地所有权上的权利，土地经营权是设立在土地承包经营权上的权利。那么，这三种权利的相互关系如何，需要对“三权”进行系统的理论阐释，这是理解“三权分置”的关键。为此，我们可以借鉴《三权分置意见》提出的研究思路，[68]从我国农地制度变迁路径和权利生成逻辑的维度，对“三权”的权利关系进行体系性解释。

（一）集体土地所有权的权利属性与制度演进

我国的集体土地所有权制度是按照社会主义的法思想，由农民以其所有的土地加入集体而形成的，是国家强制性产权安排的产物，具有丰富的制度内涵：它首先是一种政治性的社会制度安排，是集体所有制的权利表现形式；其次，集体土地所有权是以权利客体为中心构建的所有权，旨在通过团体所有和资源控制，维持物的客观用途和团体成员利益，从而实现权利客体所承载的特定社会经济功能。[69]农村集体土地作为重要的稀缺自然资源，既承载着本集体成员，包括现实成员和将来成员的生存利益；同时也承担着国家粮食安全、生态环境安全和社会经济稳定等社会公共利益；第三，集体土地所有权反映为一种集体私权性质的集体财产权利制度。农民集体土地所有权的公有制基础、集体成员的集体共有权、集体土地的社会保障性、集体土地的资源性，决定了集体土地所有权不能从私权单一角度理解，而应当从民法、社会法和土地管理法等多维度系统性地完善集体土地所有权的权能。[70]

集体土地所有权的权利复合性，意味着我们不能套用传统民法中的所有权理论来对其加以理解，也难以完全适用《物权法》第39条关于所有权权能的一般规定。民法所有权理论以个人主义所有权为基础，强调个人意志支配和交易自由，而我国的集体所有权是作为公有制的集体所有制的权利表现形式，强调权利客体的客观功能及其上负载的经济社会价值，集体土地所有权不具备在市场上自由流转的功能。因此，集体土地所有权的复合权利属性决定了其不能承受传统民法个人所有权意义上的所有权功能，而只能是将该部分功能分离出去并赋予土地承包经营权。[71]集体土地所有权只能通过设置用益物权的方式得以实现，而且由于集体土地所有权处于权利的锁定状态，土地承包经营权成为“实现不可流转的土地所有权与市场经济对接的制度工具”。[72]

随着农地制度的改革变迁，集体土地所有权的私法权能逐渐丧失，而主要保留公法和社会法意义上的功能。农村土地的本集体成员集体所有，是“集体成员在对集体土地不可分割地共同所有基础上实现成员个体的利益”，[73]是集体成员变动不居而成员集体相对稳定的产权结构，是一种共同共有关系。[74]社区封闭性、成员流动性、集体土地的不可分割性、保障的平等性是集体土地所有权的基本特征。为了保证集体土地平等保障功能的持续实现，发包（分配）权、农地使用监督权、流转管理权、调整权和收回权成为法律赋予集体经济组织的必要制度工具。[75]然而，集体土地的平等保障和利用效率之间存在难以弥合的矛盾，我国农地制度改革呈现出土地承包经营权不断强化的变迁路径，集中表现为长久不变和权能充实两个方面。“生不增，死不减”，集体原则上不得调整承包地，土地承包关系期限不断延长，从15年到30年，从长期稳定到长久不变，使得集体成员资格固化已经成为全国范围内的普遍事实。[76]集体对承包地的分配在发包这一特定时点保证起点公平，而后维持长久不变，导致农户在集体中土地持有份额的显性和固化，不因家庭成员的人数、居住地甚至户籍地的改变而改变。另外，改革政策文件不断赋予农户对土地承包经营权更加完整、充实的权能，土地承包经营权发生从生产经营自主权向用益物权甚至“准所有权”的转变，[77]以至于集体土地所有权几乎被完全“掏空”。

土地承包经营权的长久不变和权能充实，使得集体土地所有权私法意义上的所有权权能几乎丧失殆尽。集体土地所有权体现为具有强烈公法和社会法品格的终极意义上的所有权，其权能集中表现为处分权，主要包括发包权和收回权。[78]发包权是成员集体设定土地承包经营权的权利，是保障集体成员分享集体土地利益的权利形式。收回权既包括农民集体对到期的土地承包经营权的收回权，也包括针对抛荒、改变用途、损害地力等土地使用人的侵权或者违约行为而行使的收回权。[79]收回权的行使不仅可以使集体土地所有权恢复到权利的圆满状态，集体土地仍然可以有效承载农民基本生存保障功能，而且可以避免承包地使用权不受控制地长期流转于本集体之外，有效防范和化解农地大规模长时间流转可能面临的经济和社会风险，还可以通过解除农地使用合同或者停止侵权行为等权利救济手段，形成对不当农地使用行为的有效威慑和扼制。农民集体处分权的行使通常表现为一种民事行为，[80]但其私法意义已经严重淡化，而农民土地保障的社会法意义和农地用途监管的公法意义得以彰显。

（二）农民集体与承包农户的权利关系

我国农地权利制度改革主要在土地承包经营权层面展开，但历次改革均对集体土地所有权产生深刻的影响。“三权分置”是针对土地承包经营权的制度变革，学界主要对承包权和经营权展开研究，对于集体土地所有权的研究未给予足够的重视。如果我们把农民集体和承包农户的相互权利关系看作是“三权分置”的基础性命题，不仅能够明确“三权分置”下集体土地所有权的制度功能和目标定位，也为后续承包权和经营权权利关系的研究提供基本的理论前提和知识预备。

根据《农村土地承包法》和《物权法》的规定，农民集体的集体土地所有权和农户的土地承包经营权是所有权和用益物权的关系。按照权能分离的基本理论，用益物权是在所有权上设置的权利，是所有权人让渡出的占有、使用和部分收益权能“聚合”的产物，用益物权的权能不得超过所有权的权能范围。土地承包经营权构成集体土地所有权的权利负担，集体土地所有权的行使也必须受到其上设置的土地承包经营权的限制，而农户对土地承包经营权的行使不得损害集体土地所有权。但是，随着农地制度改革的深入推进，农户的土地承包经营权长久不变，不仅具有占有、使用、收益权能，而且处分权能也更加完整，[81]几乎取得了相当于所有权的全部权能。[82]由此可见，我国集体土地所有权和土地承包经营权之间的法权关系，虽然在立法当中体现为所有权和用益物权的关系，但不能完全按照传统用益物权理论来解释。

一种合理的解释路径是，我国的集体土地所有权是以集体土地保障本集体成员利益的权利表现形式。成员集体和集体成员是有机统一的，成员集体存在的目的是为了集体成员利益的实现。[83]传统民法用益物权理论中的所有权人和用益物权人是两个不同的利益主体，用益物权由所有权人依其对物的自由支配意志而设立，而农户的土地承包经营权是其作为集体成员，公平享有集体土地利益的权利形式，不同于一般的用益物权，而是兼具“使用和享有”[84]的双重属性，是“他们作为土地所有权人的一部分所享有的一项‘自物权’”。[85]随着农民集体将集体土地在固定时点分配给本集体内的农户家庭，土地承包经营权的身份保障性即得以实现；在固定时点之后的长久不变期间内，农户的土地承包经营权属于“自物权”性质的用益物权，且该特征随着权能的不断充实和强化而更加凸显。[86]

土地承包经营权的“自物权化”是集体成员享受集体土地利益的权利反映，也是赋予农民更有保障的土地权利政策持续推进的必然结果。这与前文所述集体土地所有权私法意义上的权能限缩相互印证，不谋而合。从我国农地制度变迁的历程来看，集体土地所有权逐渐从公私权利的复合性转向具有公法和社会法性质的终极所有权，农民集体主要保留包括设定和收回土地承包经营权等最终处分权能，而集体土地所有权的大部分私法权能则赋予土地承包经营权；土地承包经营权不同于传统民法意义上的用益物权，而是具有“自物权”特征。

（三）承包农户和经营主体的权利关系

承包农户和经营主体权利关系的阐释应以既有农地权利框架的理论解读为基础。如前所述，集体所有权的私权权能退化而公法和社会法意义的功能凸显；土地承包经营权是具有“自物权”特征的用益物权，这为土地经营权的用益物权性质提供了解释空间。

在土地承包经营权“自物权”化的背景下，农户完全可以在其土地承包经营权上设置具有用益物权性质的土地经营权。土地经营权一经设定，即具有在权利存续期间内对抗土地承包经营权的效力，土地经营权人对承包地权利的行使和支配优先于土地承包经营权人，农户对其土地承包经营权的行使受到土地经营权的限制。对此，有学者认为土地承包经营权是一种用益物权，在其上再行设立用益物权性质的权利，不仅违反用益物权生成须有所有权作为母权基础之原则，[87]而且土地承包经营权与土地经营权的权利客体都是承包地，由于“一个物上不得存在两个以上性质和内容不相容的所有权、用益物权”，[88]二者同时并存会产生权利冲突。这种观点忽视了我国农地产权构造的特殊性，在农村土地成员集体所有权锁定状态下，农地产权制度演进只能围绕土地承包经营权进行。由于我国的土地所有权是不具有可交易性的，土地使用权具有强大的物权独立性，土地使用权人可以处分其土地使用权，如在其权利上设定担保物权或者他项权利，而不再受土地所有权的束缚。[89]从立法例来看，国有土地建设用地使用权人可以将其权利转让或者抵押，这本身就是用益物权人对自身享有的用益物权的处分；此外，在土地用益物权上创设他物权，已在我国立法中得到体现。[90]从比较法角度来看，在德国法上也有关于权利人可在业已设立的地上权上再次设立次级地上权的规定。[91]因此，土地经营权可以作为派生于土地承包经营权之用益物权。而且，土地经营权的生成必须基于农户的自主意愿，“土地经营权的权能并未超出土地承包经营权剩余权能的空间，因而不会造成权利冲突以及物权受侵犯的问题”。[92]

“三权分置”反映的“经济现实和生产关系是承包地流转之后的权利分离与配置问题”[93]，“三权分置”政策话语中的农户承包权应理解为其权利行使受到土地经营权限制的土地承包经营权，仍应保持土地承包经营权之称谓。农户承包权的权能应是土地承包经营权流转生成土地经营权后的剩余权能，其意义在于以这些权能对应的经济利益来承载和替代承包地对农户的保障功能。[94]土地经营权是设立在土地承包经营权上的权利，可以具有用益物权的权利性质。

《承包地三权分置：权利结构与法律表达研究》

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