滥用市场支配地位：中国经济法学五年研究综述

2023-07-31 理论教育版权反馈

【摘要】：一些学者通过对不同形式滥用市场支配地位行为的研究，提出了界定滥用市场支配地位行为的建议。有学者指出，滥用市场支配地位认定中的“正当理由”至少可以从主体、主观方面、行为后果和认定程序等方面进行考察。

1.市场支配地位的界定

有学者指出，应采用经济学的三种经济分析方法即边际成本变化分析法、需求交叉弹性变化分析法、多重价格测量分析法来认定或推定企业是否具有市场支配地位。首先，边际成本分析法是通过考察企业对边际成本的变化如何反应来确定是否存在市场支配地位。其次，需求交叉弹性分析法是通过考察某一产品的需求量对另一相关产品价格变化的反应程度来确定是否存在市场支配地位。最后，多重价格测量分析法是通过一定时期的观察，若某一市场在一定时期内出现合作性定价，一定时期内出现价格战，可估认为这一市场未来有可能存在市场支配地位。该类程序或方法在市场支配地位认定方面，具有明确执法内容、节省执法成本、提高司法效率的优势，符合社会本位观中的社会效率最大化原则。^[101]

2.滥用市场支配地位的界定

滥用市场支配地位的形式多样，这加大了执法机关对滥用市场支配地位行为界定的难度。一些学者通过对不同形式滥用市场支配地位行为的研究，提出了界定滥用市场支配地位行为的建议。有学者指出，滥用市场支配地位认定中的“正当理由”至少可以从主体、主观方面、行为后果和认定程序等方面进行考察。其中，对行为后果需要从提高效率、增进公平、维护竞争等三个方面去理解其本义，以便细化配套的法规、规章。^[102]有学者指出，反垄断执法机构应当综合运用时间比较、空间比较、成本加合理利润比较的方式，认定剥削性滥用行为，并且应当尽可能地在国家垄断的所有行业引入竞争机制。^[103]有学者指出，在对价格歧视行为进行反垄断审查时，首先须依据价格歧视的构成要件对行为进行定性，然后须进行复杂的经济分析来对该行为的竞争损害与其可能产生的效率进行权衡，从而判明是否应予禁止，并在这一原则指导下，针对各种具体歧视方式形成更具操作性的判断标准。^[104]有学者指出，在认定某附条件折扣是否构成滥用支配地位时，可以借鉴欧美反垄断机构的做法即依据“价格—成本”、“同等实力竞争者”等标准和“效果分析法”对涉案折扣的排他性进行分析。即使涉案折扣被认定是反竞争性的，实施折扣计划的支配企业仍有权援用“效益抗辩”。^[105]有学者指出，界定掠夺性定价的一个重要标准是低于成本定价，而我国《反垄断法》对此尚未作出明确规定。目前国际上采用较多的成本标准为：平均可变成本、平均总成本、长期平均增量成本。鉴于其他国家的经验以及采用平均可变成本（AVC）或者平均可避免成本（AAC）等短期成本标准，可能会使一些掠夺性定价行为成为漏网之鱼，我国不宜沿用以单一成本标准同价格进行比较的做法，而应当采用短期成本标准和长期成本标准相结合的双重成本标准。^[106]有学者认为，本身违法原则与合理原则是垄断行为违法认定的基本原则。滥用市场支配地位行为是垄断行为中的高级形态，其行为的违法性应适用合理原则加以分析认定，并主要从滥用市场支配地位行为对市场竞争的排斥与限制、企图独占市场、损害消费者利益、综合因素分析考查其反竞争性。世界上无论哪个国家的法律必定都会体现这种法律思想，即对违法的限制竞争行为，不是一概加以禁止，而是根据实际情况予以区别对待，也只有这样的法律在实践中才能切实维护企业和消费者的真正利益，才能真正保护市场的竞争秩序。^[107]

3.滥用市场支配地位的法律规制

一些学者对实践中频现的“伪案”进行了热烈的讨论。有学者指出“伪案”的存在，不仅浪费了司法资源，还挑战了《反垄断法》的立法逻辑。如果由于当事人或法院的误读而将未经立法机关权衡的行为也纳入法律的管辖范围，那么法律就失去了其内在立法逻辑，法律本身就会失去其合法性。为纠正这种情况，最高人民法院应尽快出台《反垄断法》的司法解释，全国人大常委应尽快对《反垄断法》作出修正，并推动我国民事诉讼程序的改造。^[108]有学者则认为，法院对这些所谓“伪案”的审理，是对实施不久的《反垄断法》的宣传、鼓励和支持，故不能简单地因为诉因不正确而认定为“伪案”，除非是案件事实本身不属于《反垄断法》的规制范畴。要纠正这种现象的产生，应从以下几方面进行完善：第一，加强《反垄断法》内容的宣传和反垄断法理论的研究，从系统化和本土化的角度看待《反垄断法》的适用；第二，出台《反垄断法》配套法规，慎重颁布相关司法解释，细化《反垄断法》适用规定，推建反垄断案例指导机制，彰显混合法时代法治进步对反垄断法适用的影响；第三，推进私人反垄断机制的建立与发展，构建国家（政府）反垄断和私人反垄断双轨模式的反垄断；第四，积极响应当下国家强调纠纷调处方式多样化的政策指引，注重反垄断案件争议的实质解决，考虑适当、适时引进在欧盟及其他国家适用的反垄断仲裁制度。^[109]

有学者提议将滥用相对经济强势地位的行为纳入反垄断法的规制范畴。其指出，虽然市场主体本身不具有市场支配地位，但滥用相对经济强势地位同样会最终破坏公平的竞争秩序，只不过这种破坏是间接的、长期性隐含的。因此将该行为纳入反垄断法的调整对象是一种必然的趋势。如果反垄断法对该滥用相对经济强势地位行为不予以规制，则对于该行为就出现了一个立法上的空白。当反垄断法对滥用相对经济强势地位的行为进行规制时，应当协调好与契约自由的平衡关系，做到既要维护公平正义理念的实现，又要最大限度地保证消费者权益。^[110]

有学者指出，我国《反垄断法》第14条、第15条对限定最低转售价格确立的“本身违法原则加例外豁免”的制度框架具有合理性，这种偏严厉的制度设计有利于提高法律稳定性以及市场预期。^[111]但我国有关豁免的规定，是一个相对抽象、需要根据具体情况加以判断的规定。中国的反垄断监管部门尚未出台有关《反垄断法》第15条规定的限制转售价格行为豁免的细则规定。为了更好地实施相关规定，建议我国制定更为详细的有关豁免情形的指南。这样的指南既有利于我国的反垄断监管部门对该法的具体实施，也有利于在我国签订相关的分销协议的企业切实了解和判断有关限制价格销售行为的法律规定。^[112]

有学者对我国“网络领域反垄断第一案”——“全民医药网”的网站主唐山市人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司垄断一案进行了深入的分析研究，建议对搜索引擎进行法律规制。首先，立法上明确竞价排名、关键词广告等网络推广、商业模式的法律性质，将其纳入网络广告、商业广告的范围，受《广告法》约束；其次，采用立法或行业规范的方式，明确各方利害关系人在与搜索结果和搜索排名有关的权力和权利方面的分割或分配，或者确立一般规则；再次，针对虚假广告等问题，互联网行业主管部门应加强行业监管，并对搜索引擎商施加一定压力，迫使其对搜索引擎营销业务的客户加强审核和监督；最后，加强企业自律。企业自律也是搜索引擎行业健康、有序发展的重要保证和措施。^[113]

有学者对价格垄断规制进行了思考。价格垄断在学理上并没有明确地界定，但基本可以理解为与价格有关的垄断行为。黄勇认为，依照《反价格垄断规定草案》可以将价格垄断大致理解为以下几方面内容：（1）价格卡特尔以及通过其他方式（比如限制产量、划分市场）实现的价格卡特尔；（2）纵向固定、限制转售价格协议；（3）除搭售和强迫交易外的其他所有滥用市场支配地位行为；（4）行政机关和公共组织歧视性收费和其他滥用行政权力行为。这四方面内容仅仅是从操作层面对价格垄断内涵的大致划分，并非对概念的精确界定，它无法从根本上解决价格有关的垄断行为与其他垄断行为间可能存在的交叉和重叠问题。一方面，反价格垄断的执法需要一定程度的经验积累，才能真正检验立法的价值与缺憾；另一方面，对于那些未能被列举所穷尽的垄断行为，还有赖于执法机构根据实际情况作出进一步的解释。^[114]近年来，垄断行业的价格监管问题虽然取得了一定的成就，但仍存在一些问题，究其原因，主要有：（1）垄断行业价格定价主体不合理；（2）垄断行业价格缺乏成本约束；（3）垄断行业价格决策程序有缺陷。从我国国情出发，加强和改进垄断行业价格监管的现实途径，主要有：（1）改革垄断行业价格管理体制；（2）突出抓好成本监审；（3）完善听证制度；（4）加强价格政策的执行力；（5）健全信息公开机制。从长远来看，对垄断行业实施有效的价格监管，最终还是要通过强有力的法律手段、可操作的制度设计和整个社会的发展进步来实现。^[115]《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》的出台翻开反价格垄断执法崭新的一页，作为目前《反垄断法》位阶之下有关反价格垄断执法的唯一配套规则，它们具有重要的意义。但我们也应当清楚地认识到，鉴于反垄断法的专业性和复杂性，这两部规章是远远不够的，一方面，它们的出台仅仅是后续大量立法工作的开始；另一方面，规章的适用、执行尚需案件和时间的检验。^[116]

我国把国内市场的倾销视为不正当价格竞争的一种形式，其规则主要出现在竞争法和价格法领域。邓纲指出，应认识将反倾销纳入竞争规则体系的必要性和可行性的基础上，设立在我国现行法律框架下统一进口产品和本国产品低价倾销规则的一些具体方法和途径，如：（1）要实现内外合一的反倾销规则，必须把规范对象“经营者”的外延扩展到产品已经或将在我国市场销售的国内外的生产商和经销商；（2）与反倾销法中倾销认定规则相比，对低价倾销行为的界定存在模糊不清之处。国内关于低价倾销行为成本认定规则暂时又处于空缺状态；（3）我国国内规则目前仅仅针对成本倾销，即商品价格低于成本的状况，独占市场只是作为行为目标来考察，由此也使得一些重要的基本概念或表述缺位，这些问题需要进一步的研究；（4）要把反倾销规则纳入国内竞争法体系，需要把全国人大常委会通过的《对外贸易法》和《反不正当竞争法》都作为该规则的上位法，由国务院制订相应的行政法规；（5）将反倾销规则纳入竞争法体系将面临的核心矛盾是国内低价倾销和进口产品倾销认定标准上的基础性差异。^[117]有些学者认为，如果在WTO框架下能够从多方面着手对反倾销制度进行竞争取向的改造，那么也可以在相当程度上减少反倾销制度的反竞争性，从而在一定程度上实现反倾销制度与竞争政策的协调。这些措施主要可以从以下几方面考虑：第一，以反垄断法的要求改造反倾销制度中的损害要件。第二，以反垄断法上的掠夺性定价标准改造倾销的要件，确定出口商是否以低于成本的价格出口使得竞争者在进口国市场上退出竞争，并且在出口国国内市场上具有不可竞争性。第三，以反垄断法“保护竞争”的标准加强对用户和消费者利益的保护。为真正体现用户和消费者所代表的公共利益，反倾销制度不仅要求执法当局在程序上要倾听用户与消费者的呼声和利益，而且要求在决定反倾销的实体问题时充分重视和保障用户和消费者利益，真正将其利益纳入成本效益分析之中。这样，在对“损害”进行界定时更多地向竞争法所要求的对“竞争”的损害靠近。第四，以尽量减少对竞争的危害的要求改造反倾销的程序制度，以防反倾销制度被滥用。第五，以反垄断法的要求改造反倾销税的征收制度。^[118]

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