完善酌定情节适用对策：基层法官前沿问题研究结果

2023-07-30 理论教育版权反馈

【摘要】：酌定情节对于案件基本刑罚的确定具有决定性的作用，法定情节的适用必须以此为前提。为此，笔者认为应主要从以下几个方面完善酌定情节在量刑中的适用。为此，我们可以参考国内外刑法关于酌定情节的相关规定来修改完善我国刑法对酌定情节的规定。先是以主要的酌定情节为根据来大致确定可能判处的刑罚。如对于盗窃、抢夺、诈骗等犯罪可依照犯罪所得数额大致确定应判处的刑罚，这其实就是依据主要酌定情节找到量刑基准点。

酌定情节对于案件基本刑罚的确定具有决定性的作用，法定情节的适用必须以此为前提。^[7]但是，我们看到酌定情节在立法和司法上都存在诸多问题，从而使得司法人员把酌定情节视为可有可无、可适用也可不适用的东西，这样在量刑时便依自己的主观意志决定对其取舍，导致量刑的不平衡。为此，笔者认为应主要从以下几个方面完善酌定情节在量刑中的适用。

(一)在立法上，对酌定情节的规定进行明确化。虽然酌定情节具有法定性，但严格来说，从我国刑法中却找不到“酌定情节”一词，因而在修改完善刑法时应对酌定情节明确予以规定，赋予其在量刑情节体系中应有的地位。为此，我们可以参考国内外刑法关于酌定情节的相关规定来修改完善我国刑法对酌定情节的规定。例如联邦德国刑法典第46条，意大利刑法典第61、62、133条，日本1974年修正刑法草案关于刑罚适用标准的第2项以及我国台湾地区“刑法”第57条等，^[8]都是关于酌定情节的相关规定。

对酌定情节的明确化，不应仅限于前面所说的六种表现形式的概括规定，同时酌定情节的作用也应规定下来，即要明确酌定情节的轻重层次与法定刑幅度的轻重层次对应，依酌定情节可以确定对案件应判处的刑罚，法定情节的运用应以酌定情节的运用为前提，同时酌定情节同样具有在法定最低刑以下确定刑罚甚至免除处罚的功能。这样，酌定情节在司法人员的观念中就不会再是可有可无的东西，而是必须加以考虑的情节了。

(二)在司法上，除了我国最高司法机关要对酌定情节与量刑的关系、酌定情节影响量刑的幅度与限制、与法定情节竞合的适用等问题加强司法解释，使得抽象的酌定情节能适用于具体案件之外，司法人员还应正确认定并全面分析、适用酌定情节。司法人员应切实转变对酌定情节不予重视的观念，认识到酌定情节对于案件基本刑罚的确定具有决定性的作用。当然，这并不是说因此要强调酌定情节而忽视法定情节，只是要改变现实中适用量刑情节片面性的做法，从而实现量刑平衡，达到宽严相济。

(三)适用酌定情节时，应做到定性与定量分析相结合。酌定情节在具体案件中主要表现为前面所说的六种类型，或者可能更多的一些类型。因此，笔者认为，在审判实践中适用酌定情节，除了在立法上明确酌定情节的六种表现形式以外，审判人员还应做到定性分析与定量分析相结合。具体来说，在具体案件中涉及多种类型的酌定情节时，首先要把每一类酌定情节按具体性质简单地分为三类:一类属于体现较轻的社会危害性或人身危险性的酌定情节;一类属于体现较重的社会危害性或人身危险性的酌定情节;一类属于介于较轻与较重之间，较一般的酌定情节，或者称为“中性的”。^[9]以犯罪后犯罪人的态度这类酌定情节为例，可能有的人态度属于比较好甚至特别好，有的人属于恶劣甚至特别恶劣，而有的人则属于一般态度，既算不上好，也算不上恶劣。其次，审判人员要对影响量刑的酌定情节进行定量分析，即要区分每一类酌定情节对法定刑影响的大小。先是以主要的酌定情节为根据来大致确定可能判处的刑罚。如对于盗窃、抢夺、诈骗等犯罪可依照犯罪所得数额大致确定应判处的刑罚，这其实就是依据主要酌定情节找到量刑基准点。然后，对于其他酌定情节依照其属于前述三类中的某一类来综合确定其对量刑的影响是起从宽还是从严作用，据此再对作为量刑基准点的刑罚做适当调整。如果该具体案件无法定情节，即可得出宣告刑;如果该具体案件还存在法定情节，则需对法定情节予以适用后才能得出宣告刑。

(四)在起诉书和判决书中引用关于酌定情节的法条，并适当说明理由。起诉书和判决书都是重要的司法文书，具有法律效力，是刑事审判工作的出发点和最后归宿。援引法条，是起诉书和判决书的一项重要内容，是对作出起诉以及判决所依据的法律的说明。检察人员和审判人员对规定法定情节的法条一般都能引用，但对刑法第37、53、61条等规定的内容则容易忽视。因此，检察人员和审判人员在涉及适用规定酌定情节的法条时应在起诉书与判决书中予以引用，同时在制作起诉书与判决书时也应对酌定情节依立法原意作出解释和说明，只有这样才能使检察人员和审判人员重视酌定情节、研究酌定情节，从而正确适用酌定情节。

【注释】

[1]陈兴良主编:《刑事司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第81页。

[2]杜邈:《酌定量刑情节若干问题研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2006年第2期。

[3]参见陈兴良主编:《刑事司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第123页;高铭暄主编:《刑法学原理》(第三卷)，中国人民大学出版社1993年版，第185页;马克昌主编:《刑罚通论》，武汉大学出版社2001年版，第189页;陈兴良主编:《刑事司法研究——情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第112页;喻伟主编:《刑法学专题研究》，武汉大学出版社1992年版，第310页;蒋明:《量刑情节研究》，中国方正出版社2004年版，第197页。

[4]陈兴良主编:《刑事司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第127页。

[5]陈兴良主编:《刑事司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第128～129页。

[6]喻伟主编:《刑法学专题研究》，武汉大学出版社1992年版，第320页。②陈兴良主编:《刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第318页。

[7]陈兴良主编:《刑事司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第165页。

[8]具体内容可以参见徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第57页;陈兴良主编:《刑事司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第88～89页。

[9]陈兴良主编:《刑事司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第142页。

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