基层法官审判前沿问题研究：情节适用问题及原因

2023-07-30 理论教育版权反馈

【摘要】：二是最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条，即“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。这种情况的存在可以说是造成量刑失衡的重要原因。审判实践中，许多法官认为酌定情节只是量刑时酌情适用、可有可无的情节。检察人员对酌定情节适用的不重视。

“在一个案件中，可能不存在法定量刑情节，但却不可能没有酌定量刑情节。”^[6]酌定情节恰恰是任何具体案件都存在的必不可少的情节，并对量刑起决定性作用，而法定情节不具有普遍性。②可见，在审判实践中，法官会发现在量刑时不是每个具体案件都有法定情节，然而法官只要善于发现、挖掘，就会发现所有的案件都有酌定情节，并且酌定情节对案件的量刑普遍发挥着作用。因此，法官在量刑时除了考量犯罪事实和证据，考量法定情节以外，还应综合考量、适用酌定情节，从而作出罪刑相适应的裁量。然而，在现实的审判实践中，我们法官在适用酌定情节时仍存在如下几个主要问题。

(1)酌定情节适用的情形仍比较少。考察笔者所在刑事审判庭公诉案件的量刑情况，笔者发现，适用酌定情节的案件所占比例是非常低的。2008年，我庭共收结公诉案874件，其中交通肇事案共22件。在22件交通肇事案中，有16件适用了“被告人积极赔偿或其家属在征得被告人的同意下自愿代赔”的酌定情节，因而对被告人作了从轻处罚的裁决。其他6件中，有2件是因为存在法定情节，虽有这一酌定情节，但审判人员在量刑时并没有适用;有4件是因为被告人或其家属虽愿意积极赔偿，但没有赔偿能力，无法兑现，达不成调解协议，得不到被害人或其家属的谅解，因此，审判人员在量刑时也没有适用这一酌定情节。可见，在交通肇事案这种已有明确的酌定情节可以适用的案件中，审判人员都不能做到百分之百的适用，更何况在其他案件中适用那些仍没有明确的酌定情节。总的来说，2008年，我庭在量刑时适用酌定情节的案件占所有公诉案件的比例只有35.24%，也就是308件左右。因此，我们可以说，酌定情节在审判实践中被适用的情形仍是比较少的。

(2)酌定情节的适用过于单一，主要集中在两个法条的适用上。考察2008年我庭适用了酌定情节的所有案件，笔者发现，审判人员在量刑时所适用的酌定情节主要有两个:一是“被告人认罪态度比较好，有悔罪表现”;二是“被告人积极赔偿或其家属在征得被告人的同意下自愿代赔”。并且这两个酌定情节主要规定在两个法条上:一是最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条，即“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”。二是最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条，即“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。因此，我们可以说，在审判实践中适用酌定情节的种类单一，且集中在上述两个法条的应用上，这与酌定情节本身所具有的丰富内涵以及其对量刑所起的作用是不相符的。

(3)造成量刑失衡现象。这是因为我国刑法对酌定情节的具体内容和表现形式都没有作出具体的规定，在审判实践中，对于哪些情节属于酌定情节，审判人员都有各自不同的看法，这就造成对酌定情节的认定、取舍和适用具有很大的随意性。同样是悔罪态度比较好，在基本事实情况相同的盗窃罪中，审判人员在此盗窃罪中认定为酌定情节，作出了从轻处罚的裁决，但在彼盗窃罪中就没有认定为酌定情节，作出了一般处罚的裁决。这种情况的存在可以说是造成量刑失衡的重要原因。

产生以上问题的原因是多方面的，归结起来主要有:

(1)立法中对酌定情节规定的模糊性决定了其在审判实践中适用的困难性。如前所述，酌定情节的具体内容及其表现形式在法律中没有明确规定，其对量刑的影响也存在不确定性，这就对法官在量刑时具体应适用哪些酌定情节产生困难。

(2)审判人员对酌定情节适用的不重视。审判实践中，许多法官认为酌定情节只是量刑时酌情适用、可有可无的情节。在面对法定情节与酌定情节共同存在于同一案件时，法官通常的做法是坚持法定情节优于酌定情节，即量刑时无论是法定情节与酌定情节属同向情节还是二者发生冲突，都优先考虑法定情节。大多数法官认为法定情节对量刑轻重有重大影响，必须予以考虑，否则会办错案;而酌定情节只是量刑时酌情考虑的情节，可以考虑，也可以不考虑，考虑与否对量刑影响不大，即使不考虑案件中存在的酌定情节，对被告人的量刑重一点或是轻一点，也只是一个认识上的问题。只要案件定性准确，法定情节适用正确，就不会有大问题，以致个别法官在量刑时对辩护人提出的被告人所具有的酌定情节也不予以考虑。这种通常但片面的做法，显然是审判人员未能正确地认识和适用酌定情节，并且也没有引起对适用酌定情节的充分重视。

(3)检察人员对酌定情节适用的不重视。考察检察院的起诉书，笔者发现起诉书中除了被告人身份、犯罪事实、证据材料以及定性和适用的刑法条款等内容外，很少涉及量刑情节的内容，即使有，那也只有关于法定情节的内容，如累犯、自首、立功、未成年人犯罪等。虽然在适用普通程序审理的公诉案件中，检察员会在法庭辩论阶段提出一些关于量刑情节的辩论意见，但更多的也只是关注法定情节，对适用酌定情节的辩论意见并不是在每一个具体案件中都会提出，并且这还要视不同的检察员对法律关于酌定情节规定理解的不同而不同。有的检察员比较重视酌定情节，他就会在法庭辩论中提出适用酌定情节的辩论意见，而有的检察员就不太重视，认为酌定情节可有可无，就不会提出适用酌定情节的辩论意见。

基层法官审判前沿问题研究：情节适用问题及原因

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