居住证的法律性质问题：研究报告集

2023-07-30 理论教育版权反馈

【摘要】：关于居住证制度的性质目前存在争议。目前，部分地方政府在行政许可事项清理过程中，将居住证列入非行政许可的行政审批事项。因此，流动人员申办居住证应当是完全自愿而非强制的。然而，在各地居住证制度规定中，许多都规定了不按规定申办居住证要承担的法律责任。居住证既有法定义务性，也具有现实的权利性。

1.是行政许可还是行政确认？

关于居住证制度的性质目前存在争议。有学者认为，居住证制度，是一种行政许可行为，居住证制度的实施与《中华人民共和国行政许可法》不相符。目前，部分地方政府在行政许可事项清理过程中，将居住证列入非行政许可的行政审批事项。那么，申领居住证是否行政许可事项；如果不是，它应当属于什么性质的行政行为？

根据《中华人民共和国行政许可法》的界定，行政许可是“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”，常见的行政许可形式包括颁发许可证执照、批准文件或者资格资质证书等。行政确认是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。两者的区别在于，行政许可是准予相对人从事某种特定活动或者获得某种特定资格的行为，而行政确认则是对当事人的法律地位、权利义务关系或者法律事实的认定。从各地居住证制度实施情况来看，居住证的申领程序通常是由地方政府相关部门对申领人的材料进行核实，确认其符合申领居住证的条件，由公安机关签发证件，持证人凭证进行信息查询和办理公共事务、享受相关福利待遇。因此，对流动人员颁发居住证，是政府机关依法对流动人口在居住地的基本情况进行登记，并对其法律地位和权利义务关系给予确定、认可的具体行政行为，从法律性质上说是行政确认行为，而非行政许可行为。

在调研中也发现，某些地方居住证立法确有变相许可之嫌，模糊了居住证的性质认定。比如，《昆明市流动人口管理条例》第三十条规定，“单位招用、聘用流动人口，应当对流动人口的居住证、婚育证明等有效证件进行登记。任何单位不得使用无居住证的流动人口”；同时还规定雇用无居住证流动人口的用人单位，劳动保障行政部门责令限期改正，并可对法定代表人或负责人处500元以上1000元以下罚款。《深圳市居住证暂行办法》中也规定，“出租屋业主或者出租屋管理人、转租人不得将房屋出租、转租给未取得《深圳市居住证》的非深圳户籍人员长期承租”，“已满十六周岁未满六十周岁的非深圳市户籍人员，居住满三十日仍未申办居住证的，为其提供居住条件的房屋所有人或者承租人应当报告公安机关，并不得继续为其提供居住条件；承租人继续为其提供居住条件的，出租屋业主或者出租屋管理人、转租人不得继续将房屋出租、转租给承租人”。这些规定以未办理居住证为由限制流动人口在城市租房、工作的权利，相当于为流动人口就业和居住增加了前提条件，居住证成了“资格证”。这些规定和要求与《中华人民共和国行政许可法》的精神不符，违反了政府规章不得增设行政许可事项的规定。上述带有明显的行政许可色彩的地方立法属于比较典型的个案，随着《中华人民共和国行政许可法》的深入贯彻实施可能面临调整和完善。

2.是权利还是义务？

从各地已出台的居住证规定看，立法目的从早期的“促进人才柔性流动”或者“吸引境内外人才投资、就业”发展到“保障流动人员合法权益”、“促进经济发展和社会和谐”，与此相对应的持证人待遇章节也详尽列举持证人在居住地可以享受的公共服务待遇。各地政府在对外宣传时都强调居住证是流动人口在教育、医疗、社保等方面享有“市民待遇”的凭证，突出居住证的权利性质。既然是权利，那么居住证应当具有非强制性、可选择性和附属特定利益等特点。其中权利的可选择性特点在于权利主体是否行使权利、如何行使权利，取决于权利主体自身，他人不得干涉。因此，流动人员申办居住证应当是完全自愿而非强制的。

然而，在各地居住证制度规定中，许多都规定了不按规定申办居住证要承担的法律责任。比如，深圳市、武汉市、长春市、兰州市、大连市等地的居住证规定，流动人员不按规定申办居住证的，由公安机关责令限期改正；逾期不改正的，处50元至200元不等的罚款。此外，为了达到掌握流动人员信息的目的，多地居住证制度中还附带了有关居住房屋租赁登记、用人单位人员信息登记报送等内容，并对房屋出租人、用人单位甚至从事房屋租赁、职业介绍的中介机构设定相应的行政处罚。这些制度几乎没有权益性，与居住证并存于同一制度体系中，也大大增加了居住证制度的强制性。

居住证既有法定义务性，也具有现实的权利性。从其居住登记的功能定位而言，办理居住登记是公民的法定义务，对不履行登记义务的人员设定相应处罚在合法性方面没有障碍。但在实际操作层面，虽然有现成的执法依据，面对数以亿计的流动人口，不仅执法成本和难度很大，原有的暂住证管理实践也清楚地表明，即使以收容遣送等强制手段为支撑，要达到一人一证的“理想效果”也是不现实的。何况在目前的社会环境中，人员自由流动对经济发展的积极作用已为全社会认同，采取“不办证就处罚”、“没有证就遣返”之类简单粗暴的管理模式，只会激发社会抵触情绪。因此，依靠行政强制力和威慑力将流动人口纳入管理范畴的途径走不通，居住证制度只能更多地强化其权利性，从行政引导和政策鼓励出发，以优惠待遇吸引流动人口进入政府服务和管理的视线范围。

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