建设法规：合同订立与执行

2023-07-30 理论教育版权反馈

【摘要】：提出要约的一方称为要约人，其相对人称为受要约人。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

1.合同的形式

当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

2.合同的主要条款

合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：

①当事人的姓名或者名称和住所；

②标的；

③数量；

④质量；

⑤价款或者报酬；

⑥履行期限、地点和方式；

⑦违约责任；

⑧解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

3.要约与承诺

当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。

1）要约

（1）要约的概念

要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：

①内容具体确定；

②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

提出要约的一方称为要约人，其相对人称为受要约人。

（2）要约邀请

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请不发生行为人必须与对方订立合同的效力，拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。这些要约邀请的目的虽然也是为了订立合同，但它本身并不是一项要约而只是为了邀请对方向自己发出要约。但商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。

（3）要约的生效

《民法典》第474条规定：“要约生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。”

依据《民法典》第137条的规定，以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。

（4）要约撤回与要约撤销

要约的撤回是指在要约发生法律效力之前，要约人使其不发生法律效力而取消要约的行为。《民法典》第475条规定：“要约可以撤回。要约的撤回适用本法第一百四十一条的规定。”

依据《民法典》第141条规定，行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。

要约的撤销是指在要约发生法律效力之后，要约人使其丧失法律效力而取消要约的行为。要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外：

①要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；

②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。

撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。

（5）要约失效

要约失去效力后，无论是要约人还是受要约人均不再受要约的约束。依据《民法典》，要约失效的原因有四种：要约被拒绝；要约被依法撤销；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。

2）承诺

（1）承诺的概念

承诺是受要约人同意要约的意思表示。

承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

（2）承诺的方式、期限和生效

①方式。

承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

②期限。

承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真、电子邮件等快速通信方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

③生效。

《民法典》第484条规定：“以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”

依据《民法典》第137条规定，以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。

（3）承诺撤回、超期和延误

①承诺的撤回。

承诺的撤回是指承诺发出之后，生效之前，承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。《民法典》第485条规定：“承诺可以撤回。承诺的撤回适用本法第一百四十一条的规定。”

依据《民法典》第141条规定，行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。

②承诺的超期。

承诺超期是指受要约人主观上超过承诺期限而发出承诺导致承诺迟延到达要约人。

受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。

③承诺的延误。

承诺延误是指受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人。

受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效。

4.合同的成立

1）合同成立的时间

《民法典》第483条规定：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

①当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

②当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。

2）合同成立的地点

《民法典》第492条～493条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。”

①采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

②当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外。

5.订立合同的特殊方式

1）法定订立

正常情况下，合同应当遵循当事人自愿的原则订立，这也是原《合同法》（注：因《民法典》颁布而废止）的基本原则，但《民法典》中增加了因国家需要而不需征得当事人同意即可订立合同的条款。

《民法典》第494条规定：“国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人，应当及时发出合理的要约。依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求。”

2）预约合同

《民法典》第495条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”

这类特殊合同也是《民法典》相对于原《合同法》的突破。

6.格式条款

1）格式条款的含义

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务关系，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

《民法典》第497条规定，有下列情形之一的，该格式条款无效：

①具有本法第一编第六章第三节和本法第506条规定的无效情形；

②提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；

③提供格式条款一方排除对方主要权利。

2）对歧义条款的解释

对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

3）悬赏条款

悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付。

7.缔约过失责任

（1）概念

缔约过失责任是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而导致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。缔约过失责任是针对合同尚未成立应当承担的责任，既不同于违约责任，也有别于侵权责任，是一种独立的责任。

（2）构成要件

缔约过失责任的成立必须具备一定的要件。

①缔约一方受有损失。损害事实是构成民事赔偿责任的首要条件，如果没有损害事实的存在，也就不存在损害赔偿责任。缔约过失责任的损失是一种信赖利益等损失，即缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效或被撤销等而造成的损失。

②缔约当事人有过错。承担缔约过失责任一方应当有过错，包括故意行为和过失行为导致的后果责任。这种过错主要表现在违反先合同义务。所谓先合同义务，是指自缔约人双方为签订合同而相互接触磋商开始但合同尚未成立，逐渐产生的注意义务（或称附随义务），包括协助、通知、照顾、保护、保密等义务，它自要约生效开始产生。

③合同尚未成立。这是缔约过失责任有别于违约责任的最重要原因。合同一旦成立，当事人应当承担的是违约责任或者合同无效的法律责任。

④缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系。该损失是由违反先合同义务引起的，与缔约当事人的过错行为有因果关系。

（3）承担缔约过失责任的情况

①假借订立合同，恶意进行磋商。恶意磋商是指一方没有订立合同的诚意，假借订立合同与对方磋商而导致另一方遭受损失的行为。

②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况，是指涉及合同成立与否的事实予以隐瞒或者提供与事实不符的情况而引诱对方订立合同的行为。如施工企业不具有相应资质等级却谎称具有而与建设单位订立合同的情况。

③有其他违背诚实信用原则的行为。其他违背诚实信用原则的行为主要指当事人一方对附随义务的违反，即违反了通知、保护、说明等义务。

建设法规：合同订立与执行

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