合伙企业设立条件与程序，商法教程

2023-07-27 理论教育版权反馈

【摘要】：合伙企业的设立包括设立的条件与设立的程序两个方面的问题。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。根据《合伙企业法》第4条的规定，合伙协议应当由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。只要不违反《合伙企业法》的强制性义务规范，合伙人均可协商达成共识。合伙企业的设立过程中，合伙人的基本义务之一就是履行出资义务。

合伙企业的设立包括设立的条件与设立的程序两个方面的问题。

(一)合伙企业的设立条件

《合伙企业法》第14条　规定:设立合伙企业，应当具备下列条件:①有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力;②有书面合伙协议;③有合伙人认缴或者实际缴付的出资;④有合伙企业的名称和生产经营场所;⑤法律、行政法规规定的其他条件。

法律规定的这五项条件是设立合伙企业的必要条件，也是合伙企业赖以存在和发展的基础。下面，我们对这五项条件加以说明。

1.有符合要求的合伙人。设立合伙企业必须有合格的合伙人，合伙人人数应不少于2人。我国《合伙企业法》并未规定合伙企业的人数的上限，也就是说合伙企业人数没有上限限制，这是大陆法系合伙企业立法的普遍做法。当然，鉴于合伙企业的人合性质，合伙人相互之间的信任尤为重要，所以实践中合伙人人数一般不会太多。

根据修改后的《合伙企业法》第2条　第1款的规定，合伙人可以为自然人、法人或其他组织。《合伙企业法》第3条　规定:国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

根据《合伙企业法》第14条　第1项的规定:“合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。”首先，限制民事行为能力人和无民事行为能力人当然不得作为合伙企业设立时的合伙人，只有年满18周岁和已满16周岁未满18周岁但以自己的劳动收入作为主要生活来源并且心智健康的人才有可能成为合伙人。

但需要注意的是:

（1）根据我国《合伙企业法》第48条　第2款的规定:合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。

（2）根据我国《合伙企业法》第50条　第1、2款的规定:合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。但有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额:①继承人不愿意成为合伙人;②法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格;③合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。

（3）根据我国《合伙企业法》第50条　第3款的规定:合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。

（4）并非所有的完全民事行为能力人都能成为合伙人，法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人，包括:国家公务员、法官、检察官。

2.有书面合伙协议。合伙协议是指合伙人之间关于设立合伙企业和明确相互间权利义务关系而签订的书面合同。合伙协议是合伙企业设立的基础。根据《合伙企业法》第4条　的规定，合伙协议应当由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。《合伙企业法》第5条　规定，订立合伙协议、设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。

《合伙企业法》第十八条　规定合伙协议应当载明下列事项:①合伙企业的名称和主要经营场所的地点;②合伙目的和合伙经营范围;③合伙人的姓名或者名称、住所;④合伙人的出资方式、数额和缴付期限;⑤利润分配、亏损分担方式;⑥合伙事务的执行;⑦入伙与退伙;⑧争议解决办法;⑨合伙企业的解散与清算;⑩违约责任。

以上为合伙协议的必要记载事项，即不可缺少的事项。但是，如果合伙协议中欠缺以上事项的一项或数项或者其中的一项或数项规定不明确的，如果能够通过其他方式（如签定补充协议）加以弥补，并不一定导致合伙协议的无效。

此外，《合伙企业法》第18条　规定，合伙协议应当载明合伙的经营范围和合伙人争议的解决办法。

合伙协议是合伙人为自己订立的契约，仅对合伙人具有约束力，合伙人对于合伙企业的设立与合伙人之间的权利义务关系的设定具有较大的自由。只要不违反《合伙企业法》的强制性义务规范，合伙人均可协商达成共识。

合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。这是因为合伙协议属于诺成合同，一经订立就在当事人之间产生法律约束力。但是合伙企业的设立，应从合伙企业登记时开始。在合伙协议成立至合伙企业完成登记这段时间，合伙人之间的关系属于单纯的合同关系而非企业组织关系。在此期间，合伙人依据合伙协议实施的行为，由全体合伙人承担连带责任。

3.有合伙人认缴或者实际缴付的出资。合伙人的出资是合伙企业得以成立的物的要素。合伙企业的设立过程中，合伙人的基本义务之一就是履行出资义务。《合伙企业法》第17条　规定，合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务。如果合伙人违反了这一义务，即构成违约，其他合伙人可追究其违约责任。合伙人只能以其实际向合伙缴付的出资作为其出资份额，并据此享有权利和承担义务。

合伙人必须向合伙企业出资，合伙人出资的形式可以是货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利。经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务、技术等出资。合伙人以货币以外的形式出资，一般应进行评估作价，即折价入伙。评估作价由合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估，评估报告作为折价的依据。若以劳务出资，则只能由合伙人协商确定出资的价值。

与公司不同，合伙人要对合伙企业的债务承担无限连带责任，因而《合伙企业法》没有规定合伙企业的最低注册资本，也就是说合伙企业不存在法定最低注册资本的问题。

4.有合伙企业的名称。拥有合伙企业的名称是设立合伙企业的必备条件。合伙企业只有拥有自己的名称，才能以自己的名义参与民事法律关系，享有民事权利，承担民事义务并参与诉讼，成为诉讼当事人。根据《民法通则》的规定，合伙享有名称权，即合伙对其登记的名称享有专有使用的权利，其他人未经许可，不得使用合伙企业的名称，否则构成民事侵权行为，合伙企业有权要求行为人停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

根据《合伙企业法》第2条　和《企业名称登记管理规定》的有关规定，在确定合伙企业的名称时，应当注意以下几点:

（1）合伙企业的名称应当在企业申请登记时，由企业名称登记主管机关即各级工商行政管理部门加以核定。

（2）企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记的同行业其他企业的名称相同或者近似。

（3）企业名称应当由以下部分依次组成:①企业所在地行政区划名称;②字号;③行业或者经营特点、组织形式。

（4）合伙企业的名称中不得含有下列内容和文字:①“有限”或者“有限责任”的字样;②可能对公众造成欺骗或者误解的;③外国国家名称、国际组织名称、政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号等。

（5）企业应当根据其主管业务，依照国家行业分类标准划分的类别，在企业名称中标明所属行业或者经营特点。

5.有经营场所和从事合伙经营的必要条件。经营场所是指合伙企业从事生产经营活动的所在地，合伙企业一般只有一个经营场所，即在企业登记机关登记的营业地点。经营场所的法律意义在于确定债务履行地、诉讼管辖、法律文书送达等。从事经营活动的必要条件是指根据合伙企业的业务性质、规模等因素而需具备的设施、设备、人员等方面的条件。

(二)合伙企业的设立程序

1.申请人与登记机关。设立合伙企业，应由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向企业登记机关申请设立登记。登记机关为工商行政管理部门。

2.申请时应提交的材料。申请设立合伙企业，应向企业登记机关提交下列文件:①全体合伙人签署的设立登记申请书;②全体合伙人的身份证明;③全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人的委托书;④合伙协议;⑤出资权属证明;⑥经营场所证明;⑦其他证明材料，如依法应提交的有关行政审批文件。

3.登记发照。申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给营业执照。

除前述情形外，企业登记机关应当自受理申请之日起20日内，作出是否登记的决定。予以登记的，发给营业执照;不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由。

合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立之日。

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